Постанова                                           
Іменем України
 
22 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 753/12569/18
 
провадження № 61-9583св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого – Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – акціонерне товариство «Українська залізниця»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, –філія «Центр сервісного забезпечення акціонерного товариства «Українська залізниця»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року, прийняту колегією у складі суддів: Чобіток А. О., Немировської О. В., Ящук Т. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі – АТ «Укрзалізниця»), про стягнення середнього заробітку, відшкодування моральної шкоди та зобов`язання вчинити дії.
Позовна заява мотивована тим, що він працював у відповідача на посаді провідного інженера будівельно-експлуатаційного відділу філії «Центр сервісного забезпечення АТ «Укрзалізниця». Згідно повістки від 27 січня 2015 року його було призвано на строкову військову службу за призовом під час мобілізації. 26 жовтня 2017 року позивач підписав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України.
В подальшому, 06 квітня 2018 року він уклав ще один контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідно до якого проходить військову службу на посаді головного сержанта - командира гармати.
Про факт знаходження на військовій службі повідомив відповідача, однак незважаючи на це відповідач не здійснює нарахування та виплату йому середнього заробітку.
На думку позивача, відповідачем порушено вимоги статті 119 КЗпП України, а саме не збережено за ним середній заробіток. Неправомірні дії відповідача призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагали додаткових зусиль для організації свого життя та життя його родини, завдали моральної шкоди, яку він оцінює в 200 000 грн.
За таких обставин просив стягнути з відповідача середній заробіток з листопада 2017 року, який на день пред`явлення позову становив 77 396,58 грн та моральну шкоду в розмірі 200 000 грн; внести запис до трудової книжки про проходження військової служби.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року, ухваленим у складі судді Трусової Т. О., позов задоволено частково.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби за контрактом за 
293 робочих дні в розмірі 229 451,23 грн із вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску; відшкодовано моральну шкоду в розмірі 16 445 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 16 445 грн із вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що особливий період діє в Україні з моменту набрання чинності 
Указу виконуючого обов`язки Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України 
від 17 березня 2014 року № 1126-VII. Протягом 2014-2015 років Президентом України видавались інші укази про часткову мобілізацію, а відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. 
При цьому, суд послався на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 30 травня 2018 року у справі № 521/12726/16-ц, де зазначено, що особливий період розпочався в Україні 18 березня 2014 року і триває по теперішній час.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що закінчення мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
Врахувавши, що військова служба позивача за контрактом розпочалася і продовжується під час дії особливого періоду, суд вважав, що на нього поширюються гарантії та пільги визначені статтею 119 КЗпП України, в тому числі збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.
Крім того, суд першої інстанції виходив з доведеності того, що невиконання відповідачем вимог частини третьої статті 119 КЗпП України завдало позивачу певних моральних страждань та переживань, оскільки з вини відповідача він та його родина своєчасно не одержали коштів, на які вправі були розраховувати при плануванні свого бюджету, що змусило позивача докладати додаткових зусиль для організації свого життя, звертатись зі скаргами та заявами до уповноважених державних органів, до юристів та до суду, щоб довести порушення своїх прав. 
Врахувавши принципи розумності та справедливості, суд першої інстанції визначив компенсацію заподіяної позивачу моральної шкоди в розмірі середньомісячної заробітної плати, що становить 16 445 грн.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року задоволено апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця», рішення Дарницького районного суду м. Києва скасовано і ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що ОСОБА_1 у період з 26 жовтня 2017 року по 25 квітня 2018 року та 
з 26 квітня 2018 року по 25 жовтня 2018 року не був призваний на військову службу, а укладав контракти на проходження військової служби добровільно. Апеляційний суд дійшов висновку, що статтею 119 КЗпП України встановлено «збереження середнього заробітку», а не його «виплату», оскільки працівникам, за якими зберігається місце роботи та середній заробіток, здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону 
України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Законодавством передбачено збереження середнього заробітку як гарантія заборони зменшення заробітної плати, отримуваної працівником до призову та гарантія отримання заробітної плати після повернення з військової служби, а також для обчислення страхового стажу.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час проходження військової служби військовослужбовці отримують грошове забезпечення за службу, що виключає виплату їм середнього заробітку за місцем роботи, оскільки така виплата, порушуватиме принцип рівності прав і можливостей працівників.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій у травні 2019 року до Верховного Суду, 
ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 
2019 року і залишити в силі рішення Дарницького районного суду м. Києва 
від 26 грудня 2018 року.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Відповідно до статті 388 Цивільного процесуального кодексу України 
(далі – ЦПК України) судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду від 06 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано її матеріали з Дарницького районного суду м. Києва.
У серпні 2019 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
03 жовтня 2019 року на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду, у зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_2 справу передано 
судді-доповідачеві.
Ухвалою Верховного Суду від 20 грудня 2019 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована неврахуванням того, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Заявник вказує, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що статтею 119 КЗпП України передбачено тільки «збереження середнього заробітку», а не його «виплата», оскільки за змістом цієї статті за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Доводи осіб, які подали відзив на касаційну скаргу
У поданому в вересні 2019 року відзиві на касаційну скаргу 
представник АТ «Укрзалізниця» – адвокат Коротун О. М. посилався на те, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки мотиви та підстави, зазначені у ній, є необґрунтованими, а оскаржене судове рішення апеляційного суду ухвалене відповідно до вимог чинного законодавства. Вважав, що апеляційним судом до спірних правовідносин правильно застосовано норми матеріального права, при розгляді справи не було допущено порушення норм процесуального права.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що 19 травня 2014 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу в державну адміністрацію залізничного транспорту України «Укрзалізниця» на посаду начальника будівельно-експлуатаційного відділу Головного управління справами.
На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року № 200 «Про утворення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», прийнятою відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування», на базі Державної адміністрації залізничного транспорту шляхом її злиття з підприємствами та установами залізничного транспорту загального користування було утворено публічне акціонерне товариство «Українська залізниця». Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 року № 938 публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» перейменовано в акціонерне товариство «Українська залізниця».
У зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці 19 серпня 2014 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника будівельно-експлуатаційного відділу Департаменту управління справами. У квітні 
2016 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника будівельно-експлуатаційного відділу філії «Центр сервісного забезпечення». Згідно з наказом від 21 листопада 2016 року № 2136/00 ОСОБА_1 переведено на посаду провідного інженера будівельно-експлуатаційного відділу філії «Центр сервісного забезпечення АТ «Укрзалізниця».
26 жовтня 2017 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу строком на шість місяців.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 від 26 жовтня 2017 року № 225 старшину за контрактом 
ОСОБА_1 – старшого навідника 3-ої гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення та визнано таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Суди встановили, що 01 листопада 2017 року ОСОБА_1 повідомив 
виконуючого обов`язки голови правління АТ «Укрзалізниця» про укладення вказаного контракту і проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 та просив надати відповідне розпорядження відділу кадрів щодо його оформлення згідно чинного законодавства. До вказаної заяви позивач додав копію контракту, витяг з наказу № 225 від 26 жовтня 2017 року та роз`яснення Головного управління Держпраці у Київській області щодо збереження за ним місця роботи із середнім заробітком.
06 квітня 2018 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу строком на наступні шість місяців.
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 119 КЗпП України визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За змістом частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений 
Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування 18 березня 
2014 року.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні почав діяти особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року
№ 113-VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації та доручено Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду.
Рішень про переведення національної економіки України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
З урахуванням наведеного, за позивачем, який в особливий період був прийнятий на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час укладення контракту, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд вищезазначеного не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що під час проходження військової служби військовослужбовці отримують грошове забезпечення, що виключає виплату їм збереженого середнього заробітку за місцем роботи, оскільки така виплата, порушуватиме принцип рівності прав і можливостей працівників, неправильно застосувавши положення частини третьої 
статті 119 КЗпП України, частини другої статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Колегія суддів вважає, що збереження та виплата середнього заробітку ОСОБА_1 , який прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду і в цей період виконує конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, проходить військову службу на посаді головного сержанта – командира гармати, не порушуватиме принцип рівності прав і можливостей працівників.

Із урахуванням встановлених обставин у справі, суд першої інстанції дійшов 
обґрунтованого висновку про існування правових підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час проходження позивачем військової служби.
При вирішенні спору районним судом правильно застосовано положення статті 119, 237-1 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ухвалено законне й обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог.
До подібного висновку про наявність правових підстав для стягнення з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час проходження військової служби дійшов Верховний Суд у постанові 
від 10 січня 2018 року у справі № 682/1634/16-ц (провадження 
№ 61-1307св17).
Суд касаційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при винесенні рішення про часткове задоволення позовних вимог були належним чином оцінені подані сторонами докази, встановлені обставини справи та правильно застосовані норми матеріального права, а апеляційний суд помилково скасував законне та по суті правильне рішення суду першої інстанції.
Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Відповідно до положень статей 141, 416 ЦПК України у зв`язку із задоволенням касаційної скарги, касаційний суд стягує з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 409,60 грн за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 413, 416, 418 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року скасувати та залишити в силі рішення Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2018 року.
Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 1 409,60 грн.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді: | Є. В. Синельников   О. В. Білоконь   О. М. Осіян   С. Ф. Хопта   В. В. Шипович