П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/5087/19	
Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар - Ханділян Г.В., 

за участю:
представника апелянта - Юхимчук О.М., 
Садулаєва  А.А., 
представників відповідача - Шоломон О.В., Опанасюка С.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців, -

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2019 року Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області звернулось з вищевказаним адміністративним позовом. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.06.2019 громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 за позовом Управління Державної міграційної служби України у Житомирської області було примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та (або) забезпечення його примусового видворення за межі території України, але впродовж вказаного строку рішення суду про примусове видворення не виконано у зв`язку з одержанням інформації з посольства Російської Федерації в Україні про відсутність у відповідача громадянства Російської Федерації, та його особу не ідентифіковано в повному обсязі.
Посилаючись на те, що шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується, він підлягає продовженню відповідно до статті 289 КАС України, а також наявні умови за яких неможливо забезпечити його примусове видворення, відсутні підстави для законного перебування на території України, він не вживає заходів стосовно своєї легалізації, відсутній документ, який дає право на виїзд з території України у встановленому порядку, також відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, рішення суду про його примусове видворення за межі України має бути виконаним, позивач просив позов задовольнити.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області рішенням від 21 грудня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- посилання на Рекомендації N R (2005) 7 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам "Про документи, що засвідчують особу, та документи для поїздок за кордон і боротьбу з тероризмом" від 30.03.2005, які свідчать про помилковість висновків суду першої інстанції про ідентифікацію відповідача;
- тезиси апелянта про Кримінально-процесуальний кодекс;
- у ОСОБА_1 немає документів, які б давали можливість ідентифікувати його особу.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області рішенням від 26.06.2019 громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 за позовом Управління Державної міграційної служби України у Житомирської області примусово видворений за межі території України та затриманий з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації. У вказаному рішенні суду зазначалась єдина мета затримання ОСОБА_1 - ідентифікація, іншої мети затримання - забезпечення видворення за межі території України немає. Рішення суду набрало законної сили, і питання реальної можливості виконати рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції про примусове видворення відповідача є предметом судового засідання в даному провадженні.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.06.2019 про видворення не виконано протягом шестимісячного строку, протягом цього строку відповідач на свій запит отримав 12.09.2019 довідку від 26.07.2019 надану консульським відділом посольства Російської Федерації в Україні про відсутність у ОСОБА_1 громадянства Російської Федерації.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації відповідача і які саме заходи мають бути для цього виконані не зазначив.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 289 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніше як за п`ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:
1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;
2)неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, наявність двох умов потрібна саме для визначення обставини, які підлягають дослідженню в судовому засіданні.
Матеріали справи не міститься доказів, що відповідач ОСОБА_1 ухилився від співпраці з позивачем під час процедури його ідентифікації, інформація щодо відсутності у ОСОБА_1 громадянства Російської Федерації отримана, до країни походження його як особи без громадянства управління ДМС України в Житомирській області не зверталося, фактично позивачем крім направлення запиту до Російської Федерації інших заходів щодо ідентифікації не вчинялось. 
Водночас, особа відповідача ОСОБА_1 , який був тричі засуджений судами України, відбував покарання на території України в період з 1996 року по 2019 рік є встановленою.
Такі обставини свідчать про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації відповідача і які саме заходи мають бути для цього виконані не зазначив.
При цьому ані в адміністративному позові, ані в апеляційній скарзі Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області не зазначені конкретні заходи, які потрібно було вжити з метою ідентифікації особи.
Крім того, згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов`язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Отже, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.
Проте позивачем в ході судового розгляду не зазначено будь-яких вагомих причин неправдоподібності свідчень відповідача.
Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, колегія суддів вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.
На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах. 
У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.  Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до пункту 113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Отже, вищенаведені міжнародні стандарти та обставини справи свідчать, що подальше затримання відповідача перестало бути допустимим.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на Рекомендації N R (2005) 7 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам "Про документи, що засвідчують особу, та документи для поїздок за кордон і боротьбу з тероризмом" від 30.03.2005, які свідчать про помилковість висновків суду першої інстанції про ідентифікацію відповідача відхиляються колегією суддів, адже останні не спростовують неповну реалізацію позивачем свої повноваження щодо ідентифікації відповідача.
Тезиси апелянта про Кримінально-процесуальний кодекс також відхиляються апеляційний судом, з огляду на відсутність вказаного нормативно-правового акту. При цьому Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року № 4651-VI виключає засудження особи без її ідентифікації. 
Доводи апеляційної скарги, що у ОСОБА_1 немає документів, які б давали можливість ідентифікувати його особу самі по собі не можуть свідчити про продовження строку затримання.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2019 року у справі № 473/5087/19 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий:                                                                              О.І. Шляхтицький

Суддя:                                                                                         Г.В. Семенюк

Суддя:                                                                                         С.Д. Домусчі