ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року 
Київ
справа №826/15551/18
адміністративне провадження №К/9901/10768/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Солокова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Трубецької М. В.,
позивача ОСОБА_2.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Кабінету Міністрів України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року (судді: Арсірій Р. О., Кузьменко В. А., Огурцов О. П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року (судді: Безименна Н. В., Аліменко В. О., Кучма А. Ю.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України, третя особа - Фонд державного майна України, про визнання протиправною та нечинною постанови КМУ,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до суду із позовом в якому просив визнати протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 190 від 21 березня 2018 року «Деякі питання призначення керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад» (далі - Постанова №190).
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що він брав участь у конкурсних відборах незалежних членів наглядових рад та його було визнано кандидатурою, яка буде подана до Комітету з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств при Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України для визначення переможців конкурсних відборів на посади незалежних членів наглядових рад. Порушення його права сталося внаслідок прийняття Кабінетом Міністрів України оскаржуваної Постанови № 190, якою установлено, що розпочаті до набрання чинності цією Постановою конкурсні відбори керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад підлягають припиненню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року позов задоволено частково. Пункти 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України № 190 від 21 березня 2018 року «Деякі питання призначення керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад», а саме :1) розпочаті до набрання чинності цією   постановою   конкурсні відбори керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад підлягають припиненню; 2) комітет з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств визначає претендентів на посади керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки, кандидатури переможців відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки суб`єкта господарювання державного сектору економіки та висловлює позицію щодо кандидатури представника держави до складу такої наглядової ради після проведення відповідних відборів з урахуванням змін, затверджених цією постановою, визнано протиправними та нечинними. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій вмотивовані тим, що саме внаслідок прийняття Кабінетом Міністрів України пунктів 1 та 2 постанови, позивача позбавлено права на розгляд його кандидатури Комітетом з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств на посаду незалежних членів наглядових рад ПАТ «Запоріжжяобленерго», АК «Харківобленерго», ПАТ «Центренерго», ПАТ «Турбоатом». 
Також суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, з яким погодився апеляційний суд, посилається на статтю 58 Конституції України, якою встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. У Рішенні Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року по справі № 1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) визначено, що дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відтак, суд першої інстанції дійшов до висновку, що розпочаті до набрання чинності Постановою № 190 конкурсні відбори керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад неправомірно були припиненні в зв`язку з прийняттям Урядом такого рішення, внаслідок чого даний нормативно-правовий акт підлягає визнанню протиправним та нечинним в частині пунктів 1, 2.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судом попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Скаржник зазначає, що з моменту набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України № 190, попередній комітет з призначення, що був утворений Мінекономрозвитку, втратив свою легітимність та, відповідно, він не може здійснювати передбачені процедурою дії, а саме: за пропозиціями суб`єкта управління розглядати на своєму засіданні кандидатури, відібрані та подані комісіями з відбору. Міністр економічного розвитку і торгівлі, в свою чергу, не може на підставі рішення комітету з призначення вносити Кабінету Міністрів України пропозиції щодо погодження кандидатури претендента на посаду керівника особливо важливого для економіки підприємства. Саме на підставі неможливості продовжити процедуру конкурсного відбору незалежних членів наглядових рад, у зв`язку з втратою необхідних повноважень, комітет з призначення, що був утворений Мінекономрозвитку, повернув до Фонду державного майна України пропозиції щодо кандидатів на посади незалежних членів наглядових рад, у тому числі щодо позивача, разом з поданою конкурсною документацію (лист Мінекономрозвитку від 03 квітня 2018 року № 2413-07/14591-03).
На думку скаржника, суди дійшли помилкового висновку про те, що задля дотримання суспільного інтересу можуть бути зменшені права осіб на підставі закону. Зазначили, що відповідач не пояснив суду, в чому полягає суспільний інтерес задля якого порушено право позивача, чому результати конкурсу який витримав позивач не можуть бути враховані в майбутньому.
Скаржник зазначив, що суспільний інтерес внесення відповідних змін до Порядку проведення конкурсного відбору полягає в підвищенні ефективності управління та контролю за суб`єктами господарювання, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі. При цьому, ініціація та конкретизація таких змін (визначення механізмів ефективного управління) відноситься до дискреційних повноважень Уряду.
В судовому засіданні скаржник підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити в повному обсязі.
Позиція інших учасників справи.
В судовому засіданні позивач просив касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Кабінету Міністрів України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України, третя особа - Фонд державного майна України, про визнання протиправною та нечинною постанови КМУ.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, касаційне провадження №К/9901/10768/19 (адміністративна справа № 826/15551/18) визначено колегію суддів Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: судді - доповідача - Шарапи В.   М., суддів: Бевзенка В.   М., Данилевич Н.   А.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 21 червня 2019 року № 806/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи   В.   М.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка   А.   Г., суддів: Єресько   Л.   О., Соколова   В.   М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19 грудня 2019 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
В період з 20 жовтня 2017 року по 24 листопада 2017 року, на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», Фондом державного майна України оголошено конкурсні відбори претендентів на зайняття посад незалежних членів наглядових рад ПАТ «Запоріжжяобленерго», АК «Харківобленерго», ПАТ «Центренерго», ПАТ «Турбоатом».
Згідно з рішеннями Конкурсної комісії Фонду державного майна України, а саме Протоколами № 3 від 01 лютого 2017 року, від 28 лютого 2018 року, від 06 березня 2018 року та від 13 березня 2018 року позивач приймав участь у відповідних конкурсних відборах та разом з іншими включений до кола осіб серед яких визначався переможець.
У подальшому Фонд державного майна України передав відповідні документи про кандидатури до Комітету з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств, для визначення переможців.
21 березня 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято оскаржувану постанову № 190 «Деякі питання призначення керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад», якою внесено зміни, до постанов Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2008 року №777, від 10 березня 2017 року № 142 «Деякі питання управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі» та пунктами 1, 2 постанови № 190 установлено, що: 1) розпочаті до набрання чинності цією постановою конкурсні відбори керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад підлягають припиненню; 2) комітет з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств визначає претендентів на посади керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки, кандидатури переможців відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки суб`єкта господарювання державного сектору економіки та висловлює позицію щодо кандидатури представника держави до складу такої наглядової ради після проведення відповідних відборів з урахуванням змін, затверджених цією постановою.
Вважаючи постанову Уряду протиправною, позивач звернувся до суду з позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 113 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади. Кабінет Міністрів України відповідальний перед Президентом України і Верховною Радою України, підконтрольний і підзвітний Верховній Раді України у межах, передбачених цією Конституцією. Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Статтею 116 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України:
1) забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України;
2) вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина;
3) забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування;
4) розробляє і здійснює загальнодержавні програми економічного, науково-технічного, соціального і культурного розвитку України;
5) забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об`єктами державної власності відповідно до закону;
6) розробляє проект закону про Державний бюджет України і забезпечує виконання затвердженого Верховною Радою України Державного бюджету України, подає Верховній Раді України звіт про його виконання;
7) здійснює заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю;
8) організовує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної діяльності України, митної справи;
9) спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади;
9-1) утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади;
9-2) призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем`єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України;
10) здійснює інші повноваження, визначені Конституцією та законами України.
Статтею 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Акти Кабінету Міністрів України підписує Прем`єр-міністр України. Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» Кабінет Міністрів України є суб`єктом управління, що визначає об`єкти управління державної власності, стосовно яких виконує функції з управління, а також об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління, визначеним цим Законом.
Згідно з пунктом 17-2 частини другої статті 5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» Кабінет Міністрів України затверджує вимоги до незалежних членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.
Відповідно до пп. «т» пункту 18 частини другої статті 5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» Кабінет Міністрів України визначає порядок проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради державного унітарного підприємства та їх призначення, а також проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, що пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності до обрання на посаду незалежних членів наглядової ради.
Відповідно до пп. «ф» пункту 18 частини другої статті 5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» Кабінет Міністрів України визначає порядок визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.
Статтею 11-2 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» встановлено особливості управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі:
1. У державних унітарних підприємствах та господарських товариствах, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, наглядова рада утворюється, ліквідується та її діяльність організовується у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, що переглядається не рідше одного разу на п`ять років, з урахуванням положень законів України.
2. До складу наглядових рад державних унітарних підприємств, господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, включаються незалежні члени наглядової ради, кількість яких повинна становити більшість членів наглядової ради.
Кандидати на посаду члена наглядової ради державного унітарного підприємства відбираються та призначаються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Кандидатури осіб, які пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює управління корпоративними правами держави в господарському товаристві, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до обрання членами наглядової ради господарського товариства, відбираються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а самі члени наглядової ради обираються згідно із Законом України   "Про акціонерні товариства", іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств.
Згідно з частинами першою та другою статті 11-3 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» незалежним членом наглядової ради державного унітарного підприємства або, з урахуванням положень законів України, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, не може бути особа, яка:
1) є або протягом останніх п`яти років була посадовою особою такого державного унітарного підприємства або господарського товариства, або його дочірнього підприємства, філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу;
2) є або протягом останніх трьох років була працівником такого державного унітарного підприємства або господарського товариства, або його дочірнього підприємства, філії, представництв та/або іншого відокремленого підрозділу;
3) є афілійованою особою (в значенні, наданому цьому терміну в   Законі України   "Про акціонерні товариства") такого державного унітарного підприємства або господарського товариства та/або його акціонерів (учасників), або його дочірнього підприємства, філії, представництва та/або інших відокремлених підрозділів та/або їх посадових осіб;
4) отримує або отримувала від такого державного унітарного підприємства або господарського товариства, або його дочірнього підприємства, філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу будь-які доходи, крім доходів у вигляді винагороди за виконання функцій члена наглядової ради;
5) є власником корпоративних прав такого господарського товариства (самостійно або разом з афілійованими особами) або представляє інтереси такого власника;
6) є державним службовцем чи представником держави;
7) є аудитором такого державного унітарного підприємства або господарського товариства, або була ним протягом певного періоду за останні три роки, що передували її призначенню (обранню) до наглядової ради;
8) бере участь в аудиті такого державного унітарного підприємства або господарського товариства, або його дочірнього підприємства, філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу як аудитор, який працює у складі аудиторської організації, або брала участь у такому аудиті протягом певного періоду за останні три роки, що передували її призначенню (обранню) до наглядової ради;
9) має або мала протягом останнього року господарські або цивільно-правові відносини з таким державним унітарним підприємством або господарським товариством, або його дочірнім підприємством, філією, представництвом та/або іншим відокремленим підрозділом безпосередньо чи як акціонер (учасник), керівник або член виконавчого органу суб`єкта господарювання, яке має або мало такі зв`язки;
10) працювала на посаді незалежного члена у складі наглядової ради такого державного унітарного підприємства або господарського товариства протягом трьох строків;
11) є близькою особою з особами, зазначеними у пунктах 1-10 частини першої цієї статті (термін "близька особа" вживається у значенні, визначеному в   Законі України "Про запобігання корупції").
Вимоги до незалежного члена наглядової ради державного унітарного підприємства та господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, затверджує Кабінет Міністрів України.
Кандидати на посаду незалежних членів наглядової ради державного унітарного підприємства та господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належить державі, що пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності до обрання на посаду незалежних членів наглядової ради, визначаються за результатами конкурсного відбору в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 10- 1 статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства» незалежний член наглядової ради (незалежний директор) (далі - незалежний директор) - фізична особа, обрана членом наглядової ради товариства, яка:
1) не є і не була протягом попередніх п`яти років афілійованою особою акціонерів та/або товариства або його дочірнього підприємства та/або посадовою особою цього товариства або його дочірнього підприємства;
2) не одержує і не одержувала в минулому істотну додаткову винагороду від товариства або його дочірнього підприємства, крім плати, отриманої як незалежний директор;
3) не має і не мала протягом минулого року істотних ділових відносин з товариством або його дочірнім підприємством;
4) не є і не була протягом попередніх трьох років працівником існуючого або колишнього незалежного аудитора товариства або дочірнього підприємства товариства;
5) не є і не була головою або членом виконавчого органу іншого товариства, яке є афілійованим до цього товариства;
6) не є близьким членом родини виконавчого чи управляючого директора або осіб у ситуаціях, зазначених у цьому пункті.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Відповідно до матеріалів справи, конкурсні відбори кандидатів на посади незалежних членів наглядових рад, в яких приймав участь позивач, були розпочати відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради державного унітарного підприємства та їх призначення, а також проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, що пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності до обрання на посаду незалежних членів наглядової ради, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 березня 2017 року №   142 «Деякі питання управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі» (далі - Порядок № 142).
Відповідно до пунктів 17-18 зазначеного вище Порядку № 142 (в редакції, діючий на момент оголошення конкурсів), конкурсний відбір кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради підприємства, товариства, крім банку, вартість активів якого за даними останньої річної фінансової звітності перевищує 2 млрд гривень або річний розмір чистого доходу якого перевищує 1,5 млрд гривень, здійснюється комісією, утвореною відповідно до цього Порядку, яка подає пропозиції щодо кандидатур незалежних членів наглядових рад для визначення переможця конкурсного відбору до комітету з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств (далі - комітет з призначення), утвореного відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2008 року № 777 (далі - Порядок проведення конкурсного відбору). Комісія подає до комітету з призначення пропозиції щодо кандидатур незалежних членів наглядових рад у кількості від двох до п`яти, які визнані комісією найкращими на кожну оголошену вакансію. Комітет з призначення визначає кандидатури переможців конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради підприємства, товариства, зазначених в абзаці першому пункту 17, відповідно до цього Порядку.
Постановою КМУ № 190 пункти 17-18 Порядку № 142 були викладені в новій редакції, зокрема, зазначено, що відбір кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства здійснюється комітетом з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств (далі - комітет з призначення) та комісією з відбору керівників особливо важливих для економіки підприємств (далі - комісія з відбору), утвореними відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору.
Відбір кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства здійснюється відповідно до пунктів 22 - 24, 26 - 44 Порядку проведення конкурсного відбору, з урахуванням таких особливостей:
комітет з призначення:
-затверджує вимоги до претендентів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства та надає їх комісії з відбору;
-розглядає пропозиції комісії з відбору щодо претендентів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства разом з поданими комісією документами;
-визначає кандидатуру претендента на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства на кожну оголошену вакансію та подає Кабінетові Міністрів України висновки щодо погодження відповідної кандидатури;
-готує рекомендації щодо умов контракту з претендентом на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства;
комісія з відбору:
-розробляє та подає комітетові з призначення для затвердження пропозиції щодо вимог до претендентів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства;
-визначає та подає комітетові з призначення від трьох до п`яти кандидатів незалежних членів наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства, товариства на кожну оголошену вакансію, які визнані комісією найкращими:
-попередній відбір кандидатів здійснюється незалежними недержавними експертами - фахівцями з добору персоналу.
Відповідно до змін, внесених в Порядок проведення конкурсного відбору постановою КМУ № 190, встановлюється новий порядок формування комітету з призначення та комісії з відбору.
Якщо попередня комісія з відбору утворювалася відповідним суб`єктом управління об`єктами державної власності, який затверджував її склад, призначав голову та секретаря комісії із представників суб`єкта управління (пункт 4 Порядку № 142), то пункт 27 Порядку проведення конкурсного відбору в новій редакції встановлює, що до складу комісії з відбору входить п`ять її членів. Персональний склад комісії з відбору, зокрема голова, затверджується Міністром Кабінету Міністрів України. До складу комісії з відбору включаються два представники Секретаріату Кабінету Міністрів України, по одному представнику Мін`юсту і відповідного суб`єкта управління та один незалежний недержавний експерт з добору персоналу (далі - фахівець з добору персоналу), який бере участь у роботі комісії (за згодою) з правом дорадчого голосу.
Постановою КМУ № 190 були внесені зміни до порядку формування комітету з призначення. Якщо раніше комітет з призначення утворювався Мінекономрозвитку, який затверджував відповідне положення про нього, то відповідно до зазначених змін, до складу комітету з призначення входить вісім його членів. До складу комітету з призначення включаються Міністр Кабінету Міністрів України, перший заступник Міністра економічного розвитку і торгівлі, перший заступник Міністра фінансів, керівник відповідного суб`єкта управління особливо важливим для економіки підприємством або його заступник та за згодою чотири незалежних недержавних експерти з правом дорадчого голосу.
У разі, коли Кабінет Міністрів України є суб`єктом управління підприємства, до складу комітету з призначення включається керівник міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідній сфері, або його заступник. У разі коли Мінекономрозвитку або Мінфін є суб`єктом управління, в засіданнях комітету з призначення беруть участь Міністр Кабінету Міністрів України, перший заступник Міністра економічного розвитку і торгівлі, перший заступник Міністра фінансів та незалежні експерти, (пункти 22-23 Порядку проведення конкурсного відбору в діючий редакції).
Новелою порядку відбору кандидатів на посади незалежних членів наглядових рад є зміна суб`єкту прийняття остаточного рішення. Стара редакція Порядку №   142 встановлювала, що комітет з призначення визначає кандидатури переможців конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради, і таке рішення є підставою для прийняття суб`єктом управління рішення про укладення цивільно- правового договору з незалежним членом наглядової ради. Відповідно до внесених змін, рішення щодо обрання незалежного члена наглядових рад приймає Кабінет Міністрів України, і саме таке рішення є підставою для прийняття суб`єктом управління рішення про укладення цивільно-правового договору з незалежним членом наглядової ради, або надання суб`єктом управління загальним зборам відповідних пропозицій щодо обрання такого кандидата до складу наглядової ради товариства як незалежного члена.
Колегія суддів Верховного Суду, погоджується з доводами скаржника про те, що з моменту набрання чинності постанови КМУ № 190 попередній комітет з призначення, що був утворений Мінекономрозвитку, втратив свою легітимність та, відповідно, не міг здійснювати передбачені процедурою дії, а саме: за пропозиціями суб`єкта управління розглядати на своєму засіданні кандидатури, відібрані та подані комісіями з відбору Міністр економічного розвитку і торгівлі, в свою чергу, не може на підставі рішення комітету з призначення вносити Кабінету Міністрів України пропозиції щодо погодження кандидатури претендента на посаду керівника особливо важливого для економіки підприємства.
У Рішенні Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року по справі № 1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) визначено, що дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факт) застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Як встановлено судами, позивач пройшов перший етап конкурсного відбору - його кандидатура була подана комісією з відбору до комітету з призначення для подальшого розгляду. На момент набуття чинності Постанови КМУ № 190 (а саме: 24 березня 2018 року) позивач не був обраний незалежним членом наглядової ради, а обрання його переможцем першого етапу конкурсного відбору не ставиться під сумнів. Відповідно, при проведенні другого етапу конкурсного відбору - прийняття рішення комітетом з призначення (тобто події, що має юридичне значення), застосовуються положення, які діють на момент такого проведення, в тому числі і положення пунктів 1, 2 постанови КМУ № 190 (зокрема, в якому встановлюється, що комітет з призначення визначає, зокрема, кандидатури переможців відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради з урахуванням змін, затверджених цією постановою), що повністю узгоджуються із зазначеними висновками Конституційного Суду України.
Колегія суддів Верховного Суду, не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що внаслідок прийняття Кабінетом Міністрів України оскаржуваної постанови, позивача позбавлено права на розгляд його кандидатури Комітетом з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств на посаду незалежних членів наглядових рад вищезгаданих товариств та зазначає таке.
Чинне законодавство України не визначає терміну «конкурс», проте загальновідомим є той факт, що під терміном «конкурс» розуміється певного роду змагання, яке дає змогу виявити найбільш гідних із його учасників.
Учасник конкурсного відбору в публічно-правовій сфері має право на захист від порушень процедури такого конкурсу з боку організаторів конкурсу.
Учасник конкурсного відбору не має права вимагати визнати його переможцем конкурсу/певного етапу конкурсу, якщо це не пов`язано з порушеннями процедури конкурсу з боку організаторів конкурсу.
Процедура конкурсу в публічно-правовій сфері визначається відповідними нормативно-правовими актами, обов`язковими для учасників та організаторів конкурсу.
Припинення своєї участі в конкурсних відборах позивач пов`язує не з порушеннями процедури, а з імперативною нормою щодо припинення розпочатих конкурсних відборах, яка міститься безпосередньо в нормативно-правовому акті, що регулює процедуру конкурсу.
Таким чином, визначення певного порядку проведення конкурсу, здійсненного на реалізацію владних повноважень та з легальною метою, не можуть вважатися підставами для визнання порушеного права особи, що бере участь у конкурсі, навіть, якщо такий порядок змінює правове становище такої особи.
При цьому, як свідчать матеріали справи позивач не позбавлений права та можливості стати членом наглядової ради у передбачений законодавством спосіб. До позивача не застосовано дискримінації порівняно з іншими особами, які як і він пройшли перший етап конкурсу. І хоча позивач затратив свій час та зусилля, приймаючи участь у конкурсі, він не став переможцем, а тому це не може бути визнано єдиною і безумовною ознакою порушення його прав.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Суд погоджується з позивачем про непослідовну позицію відповідача щодо суспільного інтересу визначення членів наглядової ради. Проте вказане, в силу частини шостої статті 50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» має значення при прийнятті правового акту вцілому.
У той же час суди першої та апеляційної інстанції відмовили у скасуванні Постанови №190 вцілому. Позивач такі рішення не оскаржував, що свідчить про його погодження з такими рішеннями.
Позиція відповідача виглядає цілком прийнятною, адже досить часто окремі норми права дійсно не мають чіткого вираження власної мети (окрім загальноправової мети - упорядкування суспільних відносин). Тому компетентний суб`єкт, здійснюючи застосування норм права, реалізує положення тих же окремих правових норм, проте мета, яку він при цьому переслідує, може мати відношення до більшого правового утворення (явища), наприклад інституту.
Отже, під ефективністю правозастосовної діяльності у сфері права варто розуміти такий її стан, який гарантує найбільш повне досягнення цілей норм та інститутів права.
Закон України «Про управління об`єктами державної власності» визначає Кабінет Міністрів України як суб`єкта управління об`єктами державної власності. Здійснюючи управління об`єктами державної власності, Кабінет Міністрів України, зокрема, затверджує вимоги до незалежних членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі; визначає порядок проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради; визначає та затверджує кандидатури представників держави, які призначаються до наглядових рад (стаття 5 Закону).
Колегія суддів зазначає, що ініціація та конкретизація таких змін (визначення механізмів ефективного управління) відноситься до дискреційних повноважень Уряду.
Як убачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № Р(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.
Тобто дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Спір у цій справі виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку.
Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що спірні правовідносини у цій справі обумовлені реалізацією відповідачем повноважень щодо здійснення функцій з управління об`єктами державної власності. Здійснення таких функцій означає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень для інших суб`єктів управління, що свідчить про владно-управлінський характер, а відтак і публічно-правову природу таких правовідносин.
Отже, суб`єкт владних повноважень перебуває з особою, яка приймала участь у конкурсному відборі кандидатів на посади незалежних члені наглядових рад в адміністративних відносинах, оскільки діє на виконання своїх владних управлінських функцій, спрямованих на захист інтересів держави.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
На наведені обставини суди попередніх обставин уваги не звернули, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій та приймаються судом в якості належних.
Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, касаційну скаргу Кабінету Міністрів України необхідно задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року в частині визнання протиправними та нечинними пунктів 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 190 від 21 березня 2018 року «Деякі питання призначення керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад», а саме, 1) розпочаті до набрання чинності цією постановою конкурсні відбори керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад підлягають припиненню; 2) комітет з призначення керівників особливо важливих для економіки підприємств визначає претендентів на посади керівників особливо важливих для економіки суб`єктів господарювання державного сектору економіки, кандидатури переможців відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради особливо важливого для економіки суб`єкта господарювання державного сектору економіки та висловлює позицію щодо кандидатури представника держави до складу такої наглядової ради після проведення відповідних відборів з урахуванням змін, затверджених цією постановою скасувати.
В цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року залишити без змін.
Судові витрати.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Кабінету Міністрів України задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року в частині визнання протиправними та нечинними пунктів 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України № 190 від 21 березня 2018 року «Деякі питання призначення керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки та членів їх наглядових рад» скасувати.
В цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                                А.Г. Загороднюк 

судді                                                                                                     Л.О.Єресько 

                                                                                                    В.М. Соколов