П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3361/19	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      17 вересня 2019 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                          Яковлєва О.В.,
суддів:                                                   Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Одеському обласному територіальному центру комплектування та соціальної підтримки про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у сумі 93  799,66 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як позивач отримав право на отримання компенсації вартості речового майна до звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу військової частини 20 серпня 2018 року.
При цьому, апелянт вважає, що факт виплати йому відповідної компенсації у березні 2019 року свідчить про порушення відповідачем обов`язку зі здійснення остаточного розрахунку у день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
В свою чергу, відповідачем подано відзив на вказану апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивач не має права на отримання спірного середнього заробітку.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді військового комісара Кодимського районного військового комісаріату Одеської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 330 від 31 липня 2019 року позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с. 10).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 147 від 20 серпня 2018 року позивача з 20 серпня 2018 року виключено зі списків особового складу обласного військового комісаріату та з усіх видів забезпечення (а.с. 11).
Між тим, 06 серпня 2018 року позивач звернувся з рапортом на ім`я військового комісара про виплату грошової компенсації за неотримане речове майно (а.с. 57).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 347 від 14 серпня 2018 року «Про виплату грошової компенсації речового майна» визначено, що позивачу підлягає виплаті грошова компенсація вартості за неотримане речове майно, у розмірі 60  394,30 грн. (а.с. 58).
При цьому, 06 березня 2019 року позивач отримав компенсацію за неотримане речове майно.
В свою чергу, позивач, вважаючи, що він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки кінцевого розрахунку при звільненні, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивач не має права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з чим не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Між тим, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, відповідно до абз. 1 п. 2 Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року № 178, виплата грошової компенсації здійснюється особам офіцерського, старшинського, сержантського і рядового складу.
Згідно п. 3 Порядку № 178, грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення у разі: звільнення з військової служби; загибелі (смерті) військовослужбовця.
Згідно п. 4 Порядку № 178, грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) на підставі наказу командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації (далі - військова частина), а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), у якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації.
Відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день виключення із списків особового складу військової частини (20 серпня 2018 року) не виплачено компенсації вартості речового майна.
В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому сторонами у справі не заперечується того, що позивачу виплачено компенсацію вартості речового майна 06 березня 2019 року.
Між тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції зроблено висновок, що компенсація за речове майно не є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, а тому факт її невчасної виплати не створює обов`язку для відповідача виплачувати колишньому військовослужбовцю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
В свою чергу, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.

Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням служби.
При цьому, є безпідставними посилання суду першої інстанції на те, що несвоєчасно виплачена позивачу грошова компенсація не є щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, так як вказаний факт не впливає на обов`язок відповідача виплатити таку компенсацію до виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, а як наслідок на право позивача на отримання середнього заробітку за весь час затримки всіх виплат при звільненні.
В даному випадку, вказані висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 31 жовтня 2019 року (справа № 825/598/17).

В свою чергу, щодо посилань відповідача на те, що спірні правовідносини пов`язані з проходженням військової служби та мають регулюватись положеннями спеціального законодавства, а не положеннями КЗпП України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з аналізу вищевикладених положень КЗпП України вбачається, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносин необхідно зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.
В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа №П/811/276/16), від 07 лютого 2019 року справа (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).
Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання спірних коштів, необхідно зазначити наступне.
В даному випадку, як зазначалось вище, сторонами у справі не заперечується, що позивачу здійснено виплату компенсації вартості речового майна 06 березня 2019 року, тобто більш ніж через пів року після звільнення з військової служби.
При цьому, з аналізу положень ст. 117 КЗпП України вбачається, що у роботодавця настає обов`язок з виплати середнього заробітку працівнику за час затримки розрахунку при звільненні за умови невиплати з його вини належних працівникові сум.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин у позивача виникло право на отримання середнього за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з військової служби.
Між тим, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
В даному випадку, враховуючи інформацію з наданої Одеським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки довідки по заробітній платі позивача, сума його грошового забезпечення за два останніх повних місяці служби становить 26  206,00 грн, а саме: за червень 2018 року -13  103,00 грн, за липень 2018 року – 13  103,00 грн.
Внаслідок чого, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 623,95 грн. (26  206,00 / 42 робочі дні у червні та липні 2018 року).
При цьому, період спірної затримки складає 136 робочих днів, а саме з 21 серпня 2018 року (перший день після виключення зі списків особового складу) по 05 березня 2019 року (останній день затримки перед днем виплати компенсації), а тому його грошове забезпечення за відповідний період мало скласти 84  857 (вісімдесят чотири тисячі вісімсот п`ятдесят сім) гривні 20 копійок.
Проте, позивач не має права на отримання усієї зазначеної суми, з огляду на наступне.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при визначенні розміру відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні суд має визначити розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні та розмір вчасно невиплаченої суми на яку той мав право.
Крім того, суд має встановити яку частку становила вчасно невиплачена сума порівняно з усією сумою на яку позивач мав право при звільненні, а також істотність цієї частки порівняно із його середнім заробітком.
Тобто, враховуючи той факт, що позивачу вчасно не виплачено лише частину коштів на які він мав право при звільненні, колегія суддів вважає, що стягненню на його користь підлягає пропорційна частина середнього заробітку за час допущеної затримки.
В даному випадку, вказані висновки колегії суддів зроблені за наслідком здійснення аналізу висновків Верховного Суду України, викладених у п. 20 постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року.
В свою чергу, враховуючи інформацію з наданої Одеським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки довідки по заробітній платі позивача, у серпні 2018 року йому підлягало до виплати 254  637,52 грн, включно із сумою невчасно виплаченої компенсації – 60  394,30 грн.
Тобто, позивачу на момент звільнення зі служби не виплачено 23,72 % від усієї суми на яку він мав право.
Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що сума середнього заробітку на яку позивач має право у межах спірних правовідносин складає 20  128,13 грн (23,72 % від 84  857,20 грн).

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального і процесуального права, наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року - скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Стягнути з Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 21 серпня 2018 року по 05 березня 2019 року, у сумі 20  128 (двадцять тисяч сто двадцять вісім) гривень 13 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

   Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
   Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.