ПОСТАНОВА 
Іменем України

18 грудня 2019 року                                                         м. Кропивницький

справа № 405/232/19
провадження № 22-ц/4809/1354/19 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
               головуючого судді - Письменного О.А., 
               суддів - Дуковського О.Л., Чельник О.І.,
               при секретарі -  Федоренко Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда у складі судді Шевченко І.М. від 29 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про заміну товару неналежної якості, стягнення коштів та моральної шкоди, завданої внаслідок дефекту продукції,- 

встановив:

       У січні 2019 року ОСОБА_2 звернулася в суд із зазначеним позовом, мотивуючи його тим, що вона є власником квартири АДРЕСА_1 . 27 серпня 2017 року вона придбала у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 вікна з металопластику за 16 650 грн., про що між ними було укладено договір № 631. Відповідно до укладеного договору відповідач зобов`язався виготовити товар, здійснити його доставку, демонтаж старих конструкцій, а також монтаж нових і налагодити правильну роботу конструкції.
дані металопластикові конструкції було привезено та встановлено вчасно. Під час укладання договору відповідач гарантував якісну роботу проданого ним товару протягом п`ять років, що підтверджується технічним паспортом на блоки віконні та дверні та доданих до талона основні експлуатаційні характеристики до замовлення № 626195 від 27.08.2018 року.
       Зазначила, що через півроку з дня установки з`явилися перші недоліки, а саме тріщина у профілі балконного блоку. Після чого вона звернулася до відповідача з проханням замінити дані балконні двері або здійснити їх ремонт. Даний дефект виник внаслідок упаковки та розпаковки стекло пакету. Відповідач виконав ремонт даних метало пластикових балконний дверей, але в червні 2018 року знову дана конструкція вийшла з ладу і її було вирішено замінити, тому 11 жовтня 2018 року була привезена нова металопластикова конструкція, але знову були виявлені недоліки, а саме щілини в місцях горизонтального з`єднання імпостів, відсутня ручка, яка повинна була бути в кількості 2 штук, а також відсутній паспорт на виріб, про що було зазначено в акті приймання-передачі виконаних робіт по монтажу метал пластикової конструкції. 
Вказала, що 14.10.2018 року вона відправила на адресу відповідача заяву з проханням замінити неякісний товар, оскільки недоліки містилися не тільки в балконних дверях, а і у вікнах, проте відповідач на дану заяву не відреагував.
Також вказує, що внаслідок придбання неякісного товару та відмовою відповідача у його заміні їй була завдана моральна шкода, яка полягає у душевних переживаннях.
Посилаючись на ці обставини, просила зобов`язати відповідача здійснити заміну придбаного нею товару, передбаченого договором № 631 від 27.08.2018 року, на такий же товар або аналогічний з числа наявних у ФОП ОСОБА_1 або його виробника, стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 1000 грн. та витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 4200 грн. 
Під час розгляду справи позивач подала до суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій доповнила позов вимогою про зобов`язання відповідача провести доставку метало-пластикових конструкцій, здійснити демонтаж старих конструкцій та монтаж нових, з налагодженням правильної роботи конструкцій.
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 травня 2019 року позов задоволено частково. Зобов`язано відповідача здійснити заміну придбаного товару ОСОБА_2 , передбаченого договором № 631 від 27.08.2017 року, а саме передбаченого комерційною пропозицією № *** від 27.08.2017 року, на такий же товар належної якості або на аналогічний з числа наявних у ФОП ОСОБА_1 або у його виробника та провести його доставку, здійснити демонтаж встановлених конструкцій на нові. Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь позивача витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 4200 грн., моральну шкоду в розмірі 3000 грн. В решті вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати. 
В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Зокрема, вказує, що претензій на адресу відповідача від ОСОБА_2 стосовно недоліків у вікнах не надходило, хоч вона у позовній заяві просить замінити весь товар, а не лише балконні двері. Також вважає висновок експерта № 140 від 27.12.2018 року неналежним доказом, оскільки на час його складання судовий експерт припинив судово-експертну діяльність, у зв`язку із закінчення строку дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. Крім того, на думку скаржника, суд першої інстанції безпідставно стягнув моральну шкоду, оскільки порушення виникло з договірних зобов`язань.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає з наступних підстав. 
Згідно частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 ЦК України).
Згідно з частинами першою-другою статті 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.
Відповідно до частини першої статті 633 ЦК України публічний договір - це договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).
Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети (частини перша, друга статті 673 ЦК України).
Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині першій статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (частина друга статті 651 ЦК України).
Частиною другою статті 678 ЦК України передбачено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Відповідно до статті 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
За змістом частин другої, третьої статті 680 ЦК України, якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв`язку з його недоліками може бути пред`явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.
Частинами першою, третьою статті 700 ЦК України визначено, що продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання. Якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу, він має право вимагати відшкодування збитків, завданих необґрунтованим ухиленням від укладення договору, а якщо договір укладено, - в розумний строк відмовитися від договору, вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди.
Аналогічні положення містяться в пункті 1 частини сьомої статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно з якими у разі коли надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про продукцію та про виробника (виконавця, продавця) спричинило придбання продукції, яка не має потрібних споживачеві властивостей, - споживач має право розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків.
Судом встановлено, що 27 серпня 2017 року між сторонами укладено договір № 631, відповідно до якого ОСОБА_2 придбала за 16 650 грн. у ФОП ОСОБА_1 вікна з металопластику згідно специфікації Замовника /а.с.49-47/. 
Відповідно до п.2.2 цього Договору, виконавець зобов`язується виготовити товар згідно специфікації, що надається Замовником, протягом 15 робочих днів, з моменту перерахування авансу на рахунок виконавця, зобов`язується провести доставку, демонтаж старих конструкцій, та монтаж нових і налагодити правильну роботу конструкцій.
Пунктом 4.1. Договору передбачено, що період гарантійного обслуговування виробу в експлуатації становить 5 років.
Після монтажу придбаного ОСОБА_2 балконного блоку нею було виявлено тріщина у профілі балконного блоку, у зв`язку з чим вона звернулася до відповідача з проханням замінити балконні двері або здійснити їх ремонт. 
Відповідно до акту виконаних робіт від 28.08.2018 року металопластикова конструкція по договору № 631 за адресою: АДРЕСА_2 , була знята та передана на завод виробника «Основа» /а.с.12/.
Згідно акту приймання - передачі виконаних робіт по монтажу металопластикової конструкції - балконної двері від 11 жовтня 2018 року виконавцем була передана металопластикова конструкція, яка була заново виготовлена на заводі «Основа», а замовником оглянута та допущена до монтажу. При цьому, при огляді ОСОБА_2 металопластикової конструкції було виявлено щілини в місцях горизонтального з`єднання імпостів, а також відсутність ручки та паспорта на виріб /а.с.13/.
Підставою для звернення позивача до суду з позовом послугувало те, що після заміни балконного блоку були виявлені нові недоліки, у зв`язку з чим вона неодноразово зверталася до відповідача із заявами щодо усунення цих недоліків, однак відповідач на вказані заяви не відреагував.
Висновком експерта № 140 судової будівельно-технічної експертизи від 27.12.2018 року встановлено, що вироби - блоки віконні та двірні полівінілхлоридні (металопластикові), установлені в квартирі АДРЕСА_1 , не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, яка полягає у наявності зазорів у кутових і Т - подібних з`єднаннях розміром 1мм, що суперечить вимогам п. 5.2.7. ДСТУ Б В.2.6-15:2011 «Блоки віконні та дверні полівінілхлоридні. Загальні технічні умови» щодо мінімально допустимих розмірів зазорів, а також утворення конденсату вказує на невідповідність блоків віконних та дверних полівінілхлодних нормативним вимогам п. 6.2. «Теплова ізоляція будівель» щодо мінімального допустимого значення опору теплопередачі світлопрозорої огороджувальної конструкції, що для І температурної зони має складати 0.75 м2 * К/Вт/а.с.28-40/.
За змістом частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: належну якість продукції та обслуговування; відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.
Виробник (виконавець) забезпечує належну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором (частина перша статті 7 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Згідно з частиною першою статті 708 ЦК України у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов`язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором: 1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення; 2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;  3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; 4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.
Отже, встановивши наявність недоліків у придбаній позивачем металопластиковій конструкції, що не відповідає умовам укладеного між сторонами договору, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про зобов`язання здійснити заміну придбаного неякісного виробу на аналогічний виріб належної якості.
Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно вирішив питання про відшкодування за рахунок відповідача на користь позивача моральної шкоди, заподіяної внаслідок дефекту в продукції.
Погоджуючись з таким висновком суду першої інстанцїї, апеляційний суд виходить з наступного. 
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Необхідно зазначити, що профільний Закон («Про захист прав споживачів») не містить прямої вказівки на те, що моральна шкода відшкодовується тільки в разі коли продукція (послуги) є небезпечними для життя і здоров`я людей, тоді як відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції) здійснюється відповідно до закону.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про задоволення позову в частині відшкодування моральної шкоди відповідає чинному законодавству.
Доводи скарги про те, висновок експерта № 140 від 27.12.2018 року є неналежним доказом, оскільки на час його складання судовий експерт припинив судово-експертну діяльність, у зв`язку із закінчення строку дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта є безпідставними, оскільки закінчення строку дії свідоцтва не свідчить про припиненням діяльності судового експерта. При цьому на підтвердження його кваліфікації на час ухвалення судового рішення дію свідоцтва продовжено до 07.06.2022 року. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом ( частина 1 статті 81 ЦПК України).
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до  ч.1 ст. 375 ЦПК  України, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 травня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28.12.2019 року.

Головуючий: 

Судді: