Окрема думка суддів
Великої Палати Верховного Суду
Антонюк Н. О., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Прокопенка О. Б.
 
Справа № 140/2195/18
Провадження № 11-866апп19
5 лютого 2020 року Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області (далі - Центр), третя особа - ОСОБА_2 , про визнання протиправним і скасування наказу, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії.
Постановою від 5 лютого 2020 року Велика Палата частково задовольнила касаційну скаргу ОСОБА_1 , постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року змінила, визначивши право позивачки на звернення із цим позовом до суду в порядку цивільного судочинства, в решті - залишила без змін.
Короткий виклад обставин справи
Суди попередніх інстанцій встановили, що між Центром та ОСОБА_1 було укладено контракт як з адвокатом, який надає безоплатну вторинну правову допомогу (далі - БВПД) на постійній основі.
27 липня 2018 року директор Центру видав Наказ № 199, яким затвердив Порядок розподілу справ між адвокатами, які надають БВПД, згідно з яким  розподіл доручень здійснюється за графіками за адміністративно-територіальним розподілом районів та міста Нововолинська. Графік складається з урахуванням адреси робочого місця адвоката, рівномірності навантаження, дотримання умов контракту, спеціалізації, досвіду, складності справи.
ОСОБА_1 звернулась до директора Центру із заявою, у якій просила усунути перешкоди у здійсненні адвокатської діяльності, зокрема, внести зміни у вказаний графік. Проте у відповідь на це звернення директор Центру повідомив її про безпідставність вимог та вказав, що при складанні графіків він врахував умови укладеного з нею контракту. 
ОСОБА_1 звернулася до суду з вимогою скасувати оскаржуваний Наказ № 199, визнати протиправними дії директора Центру щодо відмови у включенні її як основного чергового адвоката до графіків цілодобового чергування у окремих районах Волинської області, а також просила зобов`язати директора при затвердженні графіків включити її як основного чергового адвоката по м. Луцьку та районах пропорційно з іншими адвокатами.
Рішення судів попередніх інстанцій
Суд першої інстанції, розглянувши справу в порядку адміністративного судочинства, в задоволенні позову відмовив, оскільки вважав, що відпали обставини, які слугували підставою для звернення до суду, адже наказом Центру від 29 листопада 2018 року № 312 було визнано таким, що втратив чинність, оскаржуваний Наказ № 199.
Проте апеляційний суд скасував це рішення та закрив провадження, оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, мотивувавши своє рішення тим, що:
-                   відносини, які виникають між адвокатом та Центром після укладення контракту, мають приватно-правовий характер, оскільки по суті позивачка вважає, що з прийняттям Наказу № 199 були порушені її права на належні та справедливі умови праці, рівномірний розподіл доручень між адвокатами, належний розмір оплати праці, що вказані в контракті;
-                   Центр у цьому спорі щодо позивачки є роботодавцем, з оскаржуваним рішенням якого вона не погоджується, оскільки вважає, що приймаючи таке рішення відбувається втручання посадової особи державної установи у цивільно-правові відносини, що порушує її професійні права та умови контракту;
-                   Порядок розподілу справ між адвокатами, затверджений Наказом № 199, спрямований на внутрішню організацію роботи Центру під час розподілу справ між адвокатами та видання у зв`язку з цим доручень;
-                   Наказ № 199 є організаційно-розпорядчим документом, який забезпечує реалізацію виконання сторонами за контрактом своїх зобов`язань.
Позиція Великої Палати Верховного Суду 
Велика Палата частково задовольнила касаційну скаргу ОСОБА_1 , визначивши право позивачки на звернення із цим позовом до суду в порядку цивільного судочинства, погодившись з обґрунтуванням, висловленим судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, та мотивувавши своє рішення, зокрема, тим, що:
-                   вимоги ОСОБА_1 стосуються порушення її цивільних прав у договірних відносинах з Центром, а саме права на належні та справедливі умови праці, рівномірний розподіл доручень між адвокатами, належний розмір оплати праці і т.д.;
-                   Центр у цих правовідносинах виступає як роботодавець;
-                   між сторонами у цій справі існує приватноправовий спір, що унеможливлює вирішення заявлених позовних вимог у порядку адміністративного судочинства;
-                   апеляційний суд, закриваючи провадження у цій справі, не роз`яснив  ОСОБА_1 , до юрисдикції якого суду віднесено розгляд її справи ані в резолютивній частині свого судового рішення, ані в його мотивувальній частині, обмежившись висновком про цивільно-правовий характер цього спору.
З такими висновками, викладеними у постанові Великої Палати, не можемо погодитися, а тому висловлюємо свої міркування в окремій думці.
 
Підстави та мотиви висловлення окремої думки
Вважаємо, що такий підхід щодо вирішення юрисдикції зазначеного спору, який підтримала більшість колегії суддів Великої Палати, не відповідає тим базовим критеріям, які визначені в нормах Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) для віднесення справи до адміністративної юрисдикції, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, у спорах:
-                   фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження;
-                   з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби і т. д.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 4 цього Кодексу, публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Вважаємо, що у справі, яка розглядається, таким суб`єктом є Центр, оскільки його діяльність спрямована на забезпечення реалізації визначеної в статті 59 Конституції України гарантії на отримання професійної правничої допомоги. Адже, відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України від 2 червня 2011 року № 3460-VI «Про безоплатну правову допомогу» (далі - Закон № 3460-VI) безоплатна правова допомога - правова допомога, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел.
Частиною першої статті 13 цього Закону встановлено, що БВПД - це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. Для реалізації такої державної гарантії, власне, й функціонують центри з надання БВПД та адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають таку допомогу.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Велика Палата, встановлюючи правову природу спірних відносин, неодноразово у своїй практиці вказувала на те, що визначальними ознаками приватноправових відносин є, зокрема, юридична рівність та майнова самостійність їх учасників. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин.
Натомість ми вважаємо, що у цій справі правовідносини не мають приватно-правового характеру ані за суб`єктним, ані за предметним складом, виходячи з такого.
Повноваження Центру з надання БВПД закріплені у статті 17 Закону № 3460-VI та в Положенні про центри з надання БВПД, затвердженому наказом Мін`юсту від 2 липня 2012 року № 967/5 (далі - Положення № 967/5).
Аналізуючи нормативні приписи, які визначають компетенцію Центру, можна констатувати, що його діяльність спрямована на забезпечення саме публічного інтересу, зокрема, шляхом залучення адвокатів до цієї діяльності, а не приватноправового. Натомість характер повноважень по внутрішній діяльності самого Центру свідчить лише про його організаційно-розпорядчу функцію щодо адвокатів, які уклали контракти для виконання ними саме публічної функції із забезпечення державної гарантії з надання БВПД.
Тому оскільки Центр є суб`єктом владних повноважень, якому державою делегуються, зокрема, повноваження щодо надання БВПД, можна зробити висновок про те, що за своєю суттю надання БВПД є публічно-адміністративною функцією, здійснення якої покладається на спеціальних суб`єктів, якими є відповідні місцеві та регіональні Центри.
До повноважень директора Центру належить, зокрема, затвердження графіку цілодобового чергування адвокатів, з якими укладено контракт про надання безоплатної вторинної правової допомоги (підпункт 14 пункту 11 Положення № 967/5). Натомість для адвоката встановлено обов`язок чергувати згідно з графіком, у тому числі у нічний час, вихідні, святкові та неробочі дні, з метою забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги особам з моменту їх затримання (підпункт 3 пункту 5 Примірного контракту).
Відповідно до пункту 5 постанови КМУ «Про затвердження Порядку і умов укладення контрактів з адвокатами, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі, та договорів з адвокатами, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі» від 11 січня 2012 р. № 8 контракт укладається з адвокатом, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі, за формою згідно з додатком 1, а на тимчасовій основі - за формою згідно з додатком 2.
Таким чином, індивідуальний контракт з адвокатом не має ознак приватноправового договору, зокрема, ще й тому, що він повинен укладатись відповідно до нормативно встановлених вимог типового контракту з суб`єктом владних повноважень.
З висновками більшості колег Великої Палати про те, що Центр у цих правовідносинах виступає як роботодавець, з рішенням якого не погоджується адвокат, оскільки вважає, що у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу відбувається втручання в цивільно-правові відносини та порушуються таким чином його професійні права та умови контракту, не можна погодитись ще й виходячи з такого.
Згідно з пунктом 17 частини першої статті 4 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Всі з вищеперерахованих видів публічної служби також передбачають наявність трудових прав у договірних відносинах між державними службовцями, прокурорами, суддями тощо та суб`єктами владних повноважень, які виконують функцію роботодавця щодо них, зокрема, на належні та справедливі умови праці, належний розмір оплати праці, нормування праці і т.д.
Попри це не виникає сумнівів та є очевидним те, що такі правовідносини все ж мають адміністративно-правовий характер, а не цивільний, адже виникають з відносин із суб`єктом владних повноважень та пов`язані з виконанням ними публічних функцій. Таким чином, вважаємо що відносини Центру як з суб`єктами права на БВПД, так і адвокатами, за своєю суттю є публічно-правовими.
Відтак, враховуючи публічно-правовий характер відносин адвоката та Центру, захист прав адвоката від можливих порушень з боку Центру повинен здійснюватися такими процесуальними засобами та механізмами, які характерні саме для адміністративного, а не для цивільного процесу.
Тому вважаємо, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягала частковому задоволенню, а постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року у справі № 140/2195/18 скасуванню, з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду	Н. О. Антонюк 	
 	М. І. Гриців 	
 	Ж. М. Єленіна 	
 	О. Б. Прокопенко