ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2020 року          м.Дніпро                                                  Справа №  904/3555/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:    Антонік С.Г. (доповідач),
суддів:  Березкіна О.В. Іванов О.Г.
секретар судового засідання: Пінчук Є.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"  на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року (суддя Ярошенко В.І.., повне рішення складено 05.11.2019 року),    у справі № 904/3555/19

за позовом  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз",    м. Дніпро
до  Комунального підприємства "Жилсервіс-5" Дніпровської міської ради,                        м. Дніпро

про  розірвання договору на технічне обслуговування      
  
ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулось Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" звернулось з позовом до Комунального підприємства "Жилсервіс-5" Дніпровської міської ради про розірвання договору на технічне обслуговування внутрішніх систем газопостачання (газопроводів та газового обладнання)  № 38АDg7518-18 від 01.01.2019 року, укладений з протоколом розбіжностей від 14.01.2019 року та протоколом узгодження розбіжностей від 14.01.2019 року.
В обґрунтування позовних вимог, позивач  вказує на невиконання відповідачем умов  договору в частині підписання актів виконаних робіт та оплати наданих послуг за період січень-травень 2019 року. З огляду на ухилення відповідача від підписання актів виконаних робіт та несплату вартості наданих послуг, позивач звернувся до відповідача із повідомленням про розірвання спірного договору, на підставі пункту 8.4 договору, але відповідач не погодився із пропозицією позивача. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року у задоволені позову відмовлено.
          Рішення суду мотивоване тим, що сторонами не було дотримано добровільного порядку дострокового розірвання договору шляхом підписання відповідної додаткової угоди, як-то передбачено пунктами 8.2, 8.4 договору. Посилаючись на невиконання відповідачем свого обов`язку за вказаним договором щодо підписання актів виконаних робіт та оплати вартості наданих позивачем послуг, позивач не надав до позову акти виконаних робіт, які відповідно до умов спірного договору є доказом надання послуг з технічного обслуговування внутрішніх систем газопостачання (ані підписаних обома сторонами, ані підписаних лише зі сторони позивача). Матеріали справи не містять доказів належного виконання позивачем договору в частині надання відповідачу у період січень-травень 2019 року послуг з технічного обслуговування внутрішніх систем газопостачання (газопроводів та газового обладнання),  факт несплати відповідачем яких міг би слугувати підставою для розірвання договору за рішенням суду. Позивачем належними та допустимими доказами не доведено того, що невиконання відповідачем зобов`язань з підписання актів виконаних робіт та оплати наданих послуг за спірним договором значною мірою позбавило позивача того, на що він розраховував при укладенні договору та завдало шкоди. Отже позивачем не доведено істотного порушення  умов договору зі сторони відповідача, у розумінні  ст. 651 ЦК України.
Не погодившись з рішенням господарського суду, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
          В обґрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:
          - судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню щодо звільнення позивача від доказування обставин, які не заперечувалися сторонами, а у суду були відсутні об`єктивні підстави для сумніву щодо достовірності цих обставин - відповідачем підтверджено та визнано факт надсилання позивачем за період з січня по травень 2019 року актів наданих послуг у відповідності до умов договору;
          - суд дійшов до необґрунтованого висновку щодо відсутності в матеріалах справи доказів належного виконання позивачем умов договору в частині надання за період січень-травень 2019 року послуг з технічного обслуговування внаслідок неправильного встановлення обставин, які мають значення для справи, оскільки з аналізу умов договору вбачається, що єдиним підтвердженням факту надання послуг з технічного обслуговування є підписані уповноваженими представниками сторін Акти наданих послуг, іншого альтернативного способу підтвердження надання послуг договором не передбачено;
          - висновок суду щодо недоведеності того, що невиконання відповідачем зобов`язання з підписання актів виконаних робіт та оплати наданих послуг за спірним договором значною мірою позбавили позивача того, на що він розраховував при укладанні договору, є необґрунтованим, оскільки без підписання зі сторони відповідача актів наданих послуг, позивач не може розраховувати на грошову винагороду, обумовлену положеннями договору за надані послуги з технічного обслуговування об`єктів відповідача;
          - в порушення норм процесуального права винесена ухвала суду про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду, оскільки відповідно до протоколу судового засідання від 28.10.2019 року відразу було відкрите судове засідання та одразу розпочато розгляд справи по суті, без з`ясування та вирішення всіх усіх питань, передбачених ч.2 ст.182 ГПК України, в тому числі чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі, чи надали сторони докази, на які посилаються у позові і відзиві, чи необхідно роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази можуть бути подані тим чи іншим учасником справи;
          - суд повинен був у підготовчому засіданні з`ясувати чи визнає чи не визнає відповідач факт надання позивачем для підписання актів наданих послуг, що дозволило б суду запобігти хибного висновку про ненадання позивачем належних доказів надсилання відповідачу вказаних актів наданих послуг.
Просить апеляційний суд скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю.
Відповідачем відзив на апеляційну скаргу не наданий.
  Ухвалою   Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді:    Антонік С.Г. (доповідач), суддів:  Березкіної О.В., Іванова О.Г. від 02.12.2019 року відкрите  апеляційне провадження    у справі №904/3555/19.  Розгляд справи призначено у судовому засіданні.     
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                   Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                             Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                        Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 01.01.2019 року між Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" (далі -  виконавець) та Комунальним підприємством "Жилсервіс-5" Дніпровської міської ради (далі - замовник) укладено договір № 38АDg7518-18  на технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання (газопровідників та газового обладнання), з протоколом розбіжностей від 14.01.2019 та протоколом узгодження розбіжностей від 14.01.2019 року (далі - договір).
Відповідно до пункту 1.1 договору, виконавець приймає на себе зобов`язання по наданню послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання (газопроводів та газового обладнання) згідно додатку № 1, які належать замовнику та знаходяться за адресами згідно переліку, а замовник приймає на себе зобов`язання оплатити зазначені послуги в строки, передбачені цим договором.
Згідно з пунктом 2.2 договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 14.01.2019 року, загальна вартість договору, відповідно до додатку № 1 складає 1 010 182, 61 грн., в тому числі 20 % ПДВ - 168 363 грн. Виконавець зобов`язується проводити послугу відповідно до додатку № 1. Оплата даних послуг фінансується виключно з міського бюджету та після надходження коштів на рахунок підприємства.
В залежності від обсягу фактично наданих послуг, що підтверджується відповідними актами наданих послуг, вартість послуг може коригуватись.
Надані послуги оплачуються замовником до 5-го числа місяця наступного за звітним, відповідно до виставленого рахунку та актів наданих послуг в межах бюджетного фінансування замовника (пункт 2.3 договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 14.01.2019).
Відповідно до п.4.1 договору факт надання послуг підтверджується актами наданих послуг, підписаними уповноваженими представниками обох сторін.
Пунктом 4.2 договору встановлено, що акти наданих послуг уповноважені представники сторін повинні підписати не пізніше останнього календарного  дня звітного місця та повернути виконавцю не пізніше 2-го числа місяця наступного за звітним.  Акти наданих послуг є підставою для остаточних розрахунків.
Відповідно до пункту 8.2 договору, всі зміни до цього договору вносяться в період його дії шляхом підписання уповноваженими особами додаткових угод, які є невід`ємною частиною цього договору. Всі зміни до нього повинні бути виконані в письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін.
Сторони мають право достроково розірвати договір. Про намір достроково припинити дію договору сторона зобов`язана письмово повідомити іншу не пізніше, ніж за 10 календарних днів до дати припинення дії договору. До моменту розірвання договору замовник зобов`язаний оплатити надані послуги (пункт 8.4 договору).
Як вбачається з листа  КП «Жилсервіс» від 15.05.2019р. № 1224, адресованого позивачу, позивач листом від 22.04.2019р. направив на підписання відповідачу акти  здачі-приймання виконаних робіт у кількості 159 шт. Дані акти не були підписані відповідачем у зв?язку з ненаданням послуг зазначених в актах і повернуті були цим листом позивачу.
Листом від 06.06.2019р. № 491-Сл-4923-0619 позивач, вважаючи відмову відповідача від підписання актів безпідставною, направив відповідачу акти у кількості 265 шт. та направив проект додаткової угоди про розірвання договору. 
Відповідач листом від 14.062019р. повідомив про відсутність підстав для розірвання договору та акти не підписав.
Листом від 16.07.2019 року № 49101.1-Сл-5180-0719, позивач, на підставі пункту 8.4 договору, посилаючись на невиконання відповідачем умов спірного договору, повідомив останнього про намір достроково припинити дію договору шляхом укладання додаткової угоди на його розірвання, примірник якої було додано до листа (арк. с. 22-23).
Відповідач, листом від 30.07.2019 року № 1342, не погодився із пропозицією позивача про дострокове припинення дії спірного договору шляхом підписання відповідної угоди про його розірвання (арк. с. 24).
Згідно ч.ч.1, 7 ст.193 ГК України (ст..ст.525, 526 ЦК України), суб`єкти господарювання та інші  учасники  господарських відносин повинні  виконувати  господарські  зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог  щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання, крім випадків, передбачених законом. 
Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Частиною 2 статті 902, частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що виконавець повинен надати послугу особисто.
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. 
Згідно ст.907 Цивільного кодексу України, договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 
Господарським процесуальним кодексом України встановлено:
Ст.13 ч.3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Ст.14 ч.1. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Ст.74 ч.1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.3).
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ч.4).
Колегія суддів з урахуванням встановлених по справі обставин та діючого законодавства зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджується та відповідачем не заперечується направлення позивачем та отримання відповідачем Актів здачі-приймання виконаних робіт і відмова в підписанні даних актів відповідачем. Відмова в підписанні Актів пов?язанна з запереченнями відповідачем у наданні послуг, зазначених в актах позивачем. Отже між сторонами існує спір щодо кількості наданих послуг та їх вартості.  
Підставою для розірвання договору відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України є наявність істотного порушення договору, наслідком якого є завдання іншій стороні договору шкоди і ця сторона  значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору.
Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.
Таким чином, правова можливість задоволення на підставі вказаної норми позовної вимоги про розірвання договору пов`язується не тільки з істотним порушенням другою стороною умов договору, а й з наявністю шкоди, завданої цим порушенням другою стороною договору.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суд повинен встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13.
Проте  у матеріалах справи відсутні і позивачем не надані належні та достатні докази, які свідчать про завдання йому шкоди внаслідок не підписання відповідачем актів здачі-приймання виконаних робіт та її розміру.
Тому господарський суд обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позовних вимог.
Що стосується порушення судом норм процесуального права, які зазначені в апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.6 ст.183 ГПК України, якщо під час підготовчого судового засідання вирішені питання, зазначені у частині другій статті 182 цього Кодексу, за письмовою згодою всіх учасників справи, розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.
Як встановлено матеріалами справи, господарський суд 28.10.2019р. виніс ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в цей же день 28.10.2019р.
Однак, при цьому в матеріалах справи відсутня письмова згода учасників справи про розгляд справи по суті після закінчення підготовчого судового засідання. Відсутній в матеріалах справи і протокол підготовчого судового засідання від 28.10.2019р. Наявний в матеріалах справи протокол судового засідання від 28.10.2019р. є протоколом розгляду справи по суті.
Таким чином судом допущено порушення норм процесуального права, однак дані порушення не призвели до неправильного вирішення спору, що відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України не є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Витрати з судового збору за апеляційний перегляд відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача. 

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"  залишити без задоволення.
Рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року у справі № 904/3555/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту складання повного тексту постанови.

Повний текст складено 14.01.2020р.

Головуючий суддя                                                  С.Г. Антонік

Судді                                                                                  О.Г. Іванов

                                                                     О.В. Березкіна