ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 р.	Справа № 520/5474/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О., 
представника позивача Дородних С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 20.11.19 року по справі № 520/5474/19
за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1      
до  Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради                     
про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 року  в задоволенні адміністративного позову  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу – відмовлено.
Позивач, не погодившись з даним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що приймаючи зазначену постанову суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. Вважає, що прийняте відповідачем податкове повідомлення-рішення є протиправним, безпідставним, ґрунтується на помилкових судженнях суб`єкта владних повноважень. Вважає, що посадовими особами відповідача порушено встановлений чинним законодавством порядок проведення позапланового заходу державного контролю, позивача безпідставно притягнуто до відповідальності за скоєння правопорушення, якого він не вчиняв, а, отже, оскаржувана постанова є необґрунтованою, прийнятою не у відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку із чим є протиправною, а тому підлягає скасуванню.
Представник позивача  в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, посилаючись на мотиви та доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. У письмовому відзиві на апеляційну скаргу заперечував проти останньої та зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування  не вбачає.
Відповідно до  ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених  про дату, час і місце  розгляду справи, не перешкоджає  розгляду  справи.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що 26.04.2019 р. начальником Інспекції винесено постанову про накладення на позивача штрафу у розмірі 57 630 грн. згідно п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій).
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог,  суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, а також того, що оскаржуване рішення є правомірним та не підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Частинами першою та другою статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553).
Відповідно до п. 5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Пунктом 7 Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення якої є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва.
Згідно положень абз. 2 п.1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 “Прикінцеві положення” Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Відповідно до ч. 1, ч.2 ст. 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.2007 р.  № 877-V (далі – Закон № 877) для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрована  у встановленому чинним законодавством порядку фізичною особою – підприємцем 08.10.2008 року за номером запису 2      480      000 0000 102700, за місцем проживання: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією витягу з ЄДР ЮО, ФО-П та ГФ № 1005381806 станом на 28.05.2019 р.
У користуванні Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на підставі договору оренди землі від 17.04.2018 (реєстраційний номер об`єкта у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 668917463101) строком до 01.05.2021 р. перебуває земельна ділянка для експлуатації та обслуговування адміністративних, виробничих та допоміжних будівель та споруд, що розташована по АДРЕСА_2 з кадастровим № 6310137200:02:003:0028, що підтверджується копією інформації з реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо нерухомого майна № 173195253 від 09.07.2019 року та копією договору оренди землі від 17.04.2018 р., укладеного між позивачем та Харківською міською радою.
Згідно направлення для проведення позапланового (планового) заходу від 01.04.2019 № 249-н, складеного на підставі службової записки головного спеціаліста сектору інспекційної роботи ОСОБА_2 Є.В. від 29.03.2019 року щодо виявлення самочинного будівництва, Інспекцією передбачено проведення позапланової перевірки на об`єкті: “Нежитлова          будівля літ. “Б-1” по вул. Кокчетавській, 10 у м АДРЕСА_3 Харкові” у період з 04.04.2019 по 16.04.2019.
З метою проведення зазначеної перевірки начальником Інспекції К.О. Гоцуляком було видано наказ від 01.04.2019 № 127 “Щодо здійснення позапланової перевірки”.
Згідно підпункту 1 пункту 11  Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Слід зазначити, що цим же п. 12 Порядку 553 визначено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю надсилати повідомлення про проведення лише планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Такі застереження визначені для проведення планових перевірок з метою недопущення складання відповідних актів щодо недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки на об`єкт будівництва у разі невиконання такими посадовими особами обов`язку у визначений Порядком 553 строк (не пізніше ніж за десять днів до початку перевірки) надіслати суб`єкту містобудування повідомлення про проведення такої планової перевірки.
Отже діюче законодавство не передбачає попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкову передумову можливості її проведення.
Такі доводи підтверджуються висновком Верховного суду, викладеним у постанові від 12.02.2019 у справі № 813/578/17.
Разом з тим матеріалами справи встановлено, що листом Інспекції від 03.04.2019 № 773/0/250-19 ФО-П ОСОБА_1 повідомлено про проведення Інспекцією перевірки та повідомлено про необхідність у термін до 16.04.2019 прибути до Інспекції з документами, що посвідчують особу  та документами, на підставі яких проводились будівельні роботи, що підтверджується копіями рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 6100304820531 та викопіювання інформації з офіційного веб-сайту ПАТ “Укрпошта”, згідно яких вручено представнику за довіреністю 10.04.2019 року.
Крім того, відповідно до пункту 9 Порядку №533 проведення перевірки можливе як у присутності суб`єкта містобудування, так і в присутності його представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Отже суб`єкт містобудування не позбавлений правом у разі неможливості бути присутнім у ході перевірки (стосується присутності керівника підприємства або Фізичної особи - підприємця) залучити відповідного представника, не обмеженого робочими/не робочими днями суб`єкта містобудування, або присутністю/відсутністю керівника підприємства на робочому місці.
Разом з тим відсутність під час перевірки керівника суб`єкта містобудування або уповноваженої особи у сукупності з ненаданням перевіряючим необхідної документації свідчить про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.
Недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, яку вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.
Зазначена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 29.08.2018 року по справі № 822/895/17, у постанові від 12.02.2019 у справі № 813/578/17, у постанові від 09.12.2019 по справі № 822/836/16.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. 
Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном (пункти 15-16 Порядку №553).
Таким чином, оформлювати складені за результатами перевірки документи у інший спосіб, ніж передбачено Мінрегіоном, заборонено.
Мінрегіон наказом від 15.05.2012 № 240 затвердив форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Цим наказом, зокрема, затверджено форму акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Виходячи із приписів абз . 8 п. 12 Порядку 553 цей акт охоплює такі випадки:
-          відмову суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки;
-          відмову суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю;
-          відсутність суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки.
Отже, окремо для кожного з таких випадків форму акту Мінрегіоном не передбачено.
Пунктом 18 Порядку № 553 визначено, що акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
За правилами пунктів 17-20 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Припис складається у двох примірниках та підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи
Як свідчать матеріали справи, виходом на місце посадовими особами відповідача встановлено, що зазначена вище будівля розташована на земельній ділянці по АДРЕСА_2 Харкові з кадастровим № 6310137200:02:003:0028. Земельна ділянка огороджена парканом, що підтверджується наданою до відзиву фотозйомкою.
ФОП Філатова І.І. або уповноважена нею особа до Інспекції із запитуваними листом Інспекції від 03.04.2019 № 773/0/250-19 документами не з`явилась, на об`єкті будівництва на протязі усіх днів перевірки як позивач, так і будь-які довірені особи були відсутні, в останній день перевірки 16.04.2019 доступу до об`єкту представникам Інспекції надано не було.
16.04.2019 посадовою особою Інспекції було складено акт № 249-А про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, припис № 249-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно Позивача.
У вказаному протоколі вказано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 26.04.2019 об 11 год. 00 хв. у приміщенні Інспекції за адресою: 61003, м. Харків, пров. Соборний, 1 каб. 205.
Вищевказані акт, припис та протокол були направлені на адресу позивача цінним листом з описом поштового вкладення, але були повернуті відповідачу поштовим відділенням через закінчення встановленого строку зберігання.
Згідно абз. 6 п. 3 Порядку надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.
Якщо документи, які є підставою для притягнення до відповідальності (акт, протокол), не отримуються суб`єктом містобудування з незалежних від органу державного архітектурно-будівельного контролю причин, це свідчить про дотримання таким органом процедури накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності і не може ставити під сумнів правомірність результатів проведеної перевірки та накладених за її результатами штрафів.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 03.10.2018 по справі № 210/954/17.
Таким чином, з викладеного слідує, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю  Харківської міської ради були дотримані норми чинного законодавства щодо здійснення позапланового заходу державного контролю з метою перевірки об`єкта будівництва та прийняття оскаржуваної постанови.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки суб`єктом владних повноважень доведено правомірність прийнятого ним рішення, а вимоги позивача є такими, що не ґрунтуються на положеннях діючого законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
          Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд,  -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 року по справі № 520/5474/19 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін	
Судді 	   	О.В. Присяжнюк    С.П. Жигилій   	

Повний текст постанови складено  13.02.2020 року