Постанова 
іменем України 
4 лютого 2020 року  
м. Київ 
справа № 519/366/15-к
провадження № 51-1366 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого –                                            ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                              ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області 
від 2 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160200000873, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України 
(далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 2 листопада 2016  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років шість місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 6 січня 2015 року по 2 листопада 2016  року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 25 грудня 2014  року о 22 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в житловій кімнаті по АДРЕСА_2 , під час конфлікту із знайомим ОСОБА_8 на ґрунті неприязних стосунків, що виникли раптово, умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_8 , усвідомлюючи характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_8 , від якого останній впав на підлогу, після чого ОСОБА_6 наніс ще не менше двох ударів кулаком в область голови та не менше двох ударів ногою в область тулуба ОСОБА_8 . Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_6 взяв тканевий галстук, накинув на шию ОСОБА_8 та почав його душити, усвідомлюючи при цьому невідворотність настання смерті останнього та свідомо бажаючи саме таких наслідків.
Смерть ОСОБА_8 настала від механічної асфіксії в результаті задушення петлею, ушкодження в області шиї утворилися в результаті затягування петлі з м`якого гнучкого матеріалу і за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі, просить судові рішення щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що працівники правоохоронних органів перед проведенням слідчого експерименту застосовували до нього психологічний тиск та недозволені методи фізичного впливу. Крім того, вказує, що при винесенні вироку суд не врахував, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину.
Крім того, засуджений ОСОБА_6 подав доповнення до касаційної скарги, в яких зазначає, що протокол огляду місця події від 6 січня 2015 року він сам не підписував, а тому він як доказ мав бути визнаний недопустимим та недостовірним; слідчі експерименти проводились із порушенням норм КПК; а також вказує, що суд необґрунтовано відмовляв у задоволенні його клопотань. Крім того зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано його характеристики та те, що він був працевлаштований. При цьому вказує, що судом необґрунтовано було визнано обставину, що обтяжує покарання, – скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. До того ж вказує на невідповідність вироку вимогам ст. ст. 94, 370, 374 КПК. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції з огляду на ч. 2 ст. 4 КК до нього мали б бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила її залишити без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , засудженого  ОСОБА_6 , який просив задовольнити його касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Як встановлено ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Доводи засудженого, наведені в касаційній скарзі, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Не погоджуючись із вказаним вироком, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. При цьому засуджений указував на те, що працівники правоохоронних органів перед проведенням слідчого експерименту застосовували до нього психологічний тиск та недозволені методи фізичного впливу.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.
Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення останньої без задоволення. 
Суд апеляційної інстанції обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 послався на докази, надані стороною обвинувачення та враховані судом першої інстанції. Проте ці докази суд апеляційної інстанції лише перерахував, не проаналізувавши їх та не надавши їм належної оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності для встановлення всіх обставин кримінального провадження.
Зокрема, без відповіді залишились доводи апеляційної скарги засудженого про те, що він не підписував протокол огляду місця події від 6 січня 2015 року, що цей протокол є сфальсифікованим і суд повинен був визнати його недопустимим доказом, а також про те, що слідчі експерименти проводились із порушенням вимог КПК.
Крім того, суд апеляційної інстанції на підтвердження винуватості послався на протокол слідчого експерименту з ОСОБА_6 , при цьому не давши оцінки щодо допустимості або недопустимості цього доказу з огляду на положення ст. ст. 87 і 95 КПК.
Також суд апеляційної інстанції жодним чином не перевірив доводи ОСОБА_6 про застосування щодо нього недозволених методів слідства до проведення згаданого слідчого експерименту та не спростував їх з наведенням достатніх мотивів.
Натомість здійснення такої перевірки є вкрай важливою в контексті дотримання положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а її результат може вплинути на оцінку зібраних та покладених в основу вироку доказів на предмет їх допустимості.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й такими, що тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.
Таким чином, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого, за наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Крім того, в разі підтвердження висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, апеляційному суду слід звернути увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду викладений в постанові від 29 серпня 2018 року (справа №  663/537/17) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), де в п. 106 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017  року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №  2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику переховування його від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                        ОСОБА_3