ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  915/1860/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача – не з`яв., 
відповідача – Кравченко О.К., 

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Агро-КА" (далі – Підприємство) 
на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 
(суддя Ткаченко О.В.) та 
постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 (головуючий  суддя – Лавриненко Л.В., судді: Аленін О.Ю. і Філінюк І.Г.)
у справі № 915/1860/18
за позовом Підприємства
до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі – територіальне відділення АМК)
про визнання недійсними пунктів рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.10.2018 № 17-ріш (далі – рішення № 17-ріш).

2. Позов обґрунтовано незаконністю рішення № 17-ріш у частині, що стосується Підприємства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.09.2019, у позові відмовлено та судові витрати покладено на позивача.

4. Рішення та постанову мотивовано обґрунтованістю рішення № 17-ріш доказами, сукупність яких свідчить про антиконкурентні узгоджені дії Підприємства і фізичної особи-підприємця Комісаренко Валентини Марківни (далі – Підприємець).

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Підприємство, зазначаючи про ухвалення оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить скасувати їх та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судом не залучено до участі у справі як третіх осіб "без самостійних вимог на стороні позивача" військову частину НОМЕР_1 (далі – в/ч НОМЕР_1 ) і військову частину НОМЕР_2 (далі – в/ч НОМЕР_2 ), а також не зазначено про участь у справі "третьої особи без самостійних вимог" – Підприємця. 

7. Скаржником до територіального відділення АМК була громадська організація "Криворізький центр розслідувань" (далі – ГО "КЦР"), у якої не було підстав для звернення до територіального відділення АМК. Крім того, зазначений  скаржник не дотримався встановленої процедури оскарження та пропустив строки на оскарження.

8. В/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_2 як замовниками дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", документація Підприємства була допущена до процедури закупівлі, відхилена/відмінена не була. 

Доводи відповідача

9. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про повне, всебічне та об`єктивне з`ясування попередніми судовими інстанціями обставин справи і правильне застосування ними норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, про хибність доводів скаржника та невідповідність їх змісту положень статей 310-312 Господарського процесуального кодексу України. У зв`язку з цим назване відділення просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу – без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. 15.11.2017 ГО "КЦР" звернулася до територіального відділення АМК із заявою щодо дій Підприємства та Підприємця під час участі у процедурах публічних закупівель, які можуть містити ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

11. Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК за власною ініціативою  було розпочато розгляд справи № 2-26.206/7-2018 за ознаками вчинення відповідних дій.          

12. Згідно з рішенням №17-ріш, прийнятим за результатами розгляду вказаної справи:

- визнано, що Підприємством та Підприємцем  вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених в/ч НОМЕР_1 (пункт 1);
- за вчинене порушення на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);
- визнано, що Підприємством та Підприємцем  вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених в/ч НОМЕР_2 (пункт 4);
-  за вчинене порушення на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 5).

13.   За результатами проведених торгів: між в/ч НОМЕР_1 і Підприємцем укладено договір від 20.10.2017 №75 про закупівлю товарів (кашкети) за державні кошти; між в/ч   НОМЕР_2  і Підприємцем укладено договір від 28.11.2017 №74 про закупівлю товарів (тужурки, спідниці) за державні кошти.

14. За результатами аналізу документів, наданих учасниками торгів – Підприємством і Підприємцем, – у складі їх пропозицій територіальним відділенням АМК встановлено схожості, які не можуть бути випадковими, у т.ч.:
- єдиним засновником та керівником Підприємства є Комісаренко Валентина Марківна  (вона ж Підприємець); 
- юридичною адресою обох учасників торгів є: АДРЕСА_1 , а фактичним місцезнаходженням – м. Миколаїв, пров. Танкістів, 2Б; 
- Підприємство і Підприємець зазначили одні й ті самі засоби зв`язку (телефонні номери та електронну пошту);
- учасниками торгів надано ідентичні за формою і змістом довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, з однаковою інформацією про наявних працівників (18), з однаковими прізвищами та ініціалами, посадами, відомостями про освіту й досвід роботи.

15. У процедурах закупівлі фактично брала участь одна особа -   ОСОБА_1 , яка діяла і як директор Підприємства, і особисто – як Підприємець, що призвело  до усунення конкуренції та спотворення конкурентного середовища.

16. Підприємством не доведено того, що судове рішення в даній справі матиме негативні наслідки для замовників процедур закупівель. Крім того, в обох випадках процедур закупівель договори, укладені між замовниками та Підприємцем, є розірваними. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
17. Закон України "Про захист економічної конкуренції":

абзац перший частини першої статті 5: 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; 

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

пункт 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 59: 
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

18. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсними оспорюваних пунктів рішення № 17-ріш.

Попередні судові інстанції, з`ясувавши за результатами розгляду справи доведеність територіальним відділенням АМК антиконкурентних узгоджених дій Підприємства і Підприємця, а відтак відсутність підстав для визнання недійсними відповідних пунктів рішення № 17-ріш, дійшли висновку й про наявність підстав для відмови в задоволенні позову Підприємства в даній справі.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

19. Відповідно до частини першої статті 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін; їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Скаржником (Підприємством) у судах попередніх інстанцій не було обґрунтовано й доведено, що рішення в даній господарській справі може вплинути на права або обов`язки в/ч НОМЕР_1 , в/ч   НОМЕР_2  чи Підприємця щодо Підприємства. У свою чергу, Підприємець, стосовно якого також прийнято рішення № 17-ріш, не позбавлений був права і можливості самостійно оскаржити відповідне рішення у встановленому законом порядку.

20. Не можуть вважатися прийнятними посилання скаржника на положення Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, щодо порядку та строків оскарження процедури закупівель. Судами попередніх інстанцій встановлено, що розгляд справи № 2-26.206/7-2018 було розпочато адміністративною колегією територіального відділення АМК за власною ініціативою, як це передбачено абзацом четвертим частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не на підставі заяви (скарги) ГО "КЦР". 

21. Поряд з тим самі по собі прийняття замовниками (в/ч НОМЕР_1 і в/ч   НОМЕР_2 ) конкурсної пропозиції Підприємства, допущення її до процедури закупівлі та проведення такої процедури не виключають і не заперечують можливості виявлення у подальшому органом Антимонопольного комітету України допущених у відповідній процедурі порушень антимонопольно-конкурентного законодавства та застосування   пов`язаних з цим заходів відповідальності.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

22. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів такого застосування ними норм матеріального і процесуального права, яке мало б наслідком скасування прийнятих ними судових рішень.

23. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

24. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватного підприємства "Агро-КА" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 у справі  № 915/1860/18 – без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                         І. Булгакова

Суддя                                                                                                                         Б. Львов