постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
10 грудня2019 року                                                                                             
м. Київ
справа № 242/4493/15-к
провадження  № 51- 2031км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засуджених                                       ОСОБА_6 ,
  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
захисників                                          ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  
                                                          ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених                    ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 04 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 07 вересня 2017 року в кримінальному провадженні               № 12015050500001857 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борисова Мінської області (Білорусія), жителя с. Курахівка Донецької області,
ОСОБА_7 , 1981 року, листопада місця, 5 дня народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  уродженця с. Курахівка та жителя АДРЕСА_2 ,  
усіх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 4, 12            ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 4 серпня 2016 року  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено кожного за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк       15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року  зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк  покарання термін попереднього ув`язнення з 5 по 7 вересня 2015 року та з 10 вересня 2015 року по 4 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів по справі.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_11 за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11             4 вересня 2015 року приблизно о 22:00 біля будинку № 46 у провулку Стадіонному в м. Гірники Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою умисного вбивства ОСОБА_12 на ґрунті особистих неприязних відносин,  проявляючи особливу жорстокість, прагнучи заподіяти потерпілому особливих страждань і мук, протягом тривалого часу (більше 10 хвилин) завдали йому по черзі численних ударів руками та ногами у життєво важливі частини тіла внаслідок чого спричинили йому різної тяжкості тілесні ушкодження від яких він помер.
При перегляді вказаного вироку Апеляційний суд Донецької області ухвалою          від 7 вересня 2017 року його змінив, пом`якшив ОСОБА_7 та ОСОБА_6   призначене покарання до 14 років позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахував їм у строк  покарання термін попереднього ув`язнення з 5 по 7 вересня 2015 року та з              10 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, неправильне застосування судами обох інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу, просить змінити оскаржувані судові рішення та  перекваліфікувати його дії з пунктів 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 цього Кодексу у межах санкції якої визначити м`якше покарання.  
Засуджений стверджує, що висновки суду у вироку про наявність у його діях умислу на вбивство потерпілого, наявність попередньої змови на вчинення злочину, а також вчинення злочину з особливою жорстокістю та у стані алкогольного сп`яніння не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що при оцінці доказів місцевий суд не прийняв до уваги неправомірну поведінку самого потерпілого та не перевірив, чи є підстави для кваліфікації його дій за статтями 116, 123 КК або визнання вказаної в них обставини такою, що пом`якшує покарання.
Вказує, що місцевий суд всупереч ч. 4 ст. 95 КК обґрунтував свої висновки у вироку на тих показаннях, які він давав під час досудового розслідування. Також зауважує, що його затримання у справі відбулося без участі адвоката, покази на досудовому розслідуванні були надані ним під тиском працівників поліції, речі з його дому вилучалися працівниками поліції без свідків, понятих та адвоката. Крім того вважає, що йому безпідставно відмовлено у врученні обвинувального акта в перекладі на російську мову.
На думку засудженого, призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки таке було визначено судом без урахування положень ст. 68 КК. 
Крім того, засуджений зазначає, що при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі. Також, на його думку, цей суд не розглянув усіх доводів, зазначених ним в апеляційній скарзі та доповненнях до неї і у своєму рішенні не надав на них умотивованих відповідей.
З огляду на наведені обставини вважає, що оскаржувані ним судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Додатково просить зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення у справі з 21 червня по 7 вересня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»                  (далі – Закон № 838—VIIІ).
Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового слідства, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати його дії з пунктів  4, 12 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 цього Кодексу та у межах санкції вказаної норми призначити покарання з урахуванням даних про його особу.
Засуджений вказує, що місцевий суд не дослідив усіх доказів по справі, не допитав усіх свідків зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування та всупереч ч. 4 ст. 95 КПК послався у вироку на показання, які були надані під ним час досудового слідства, а тому вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність у його діях складу злочину, передбаченого пунктами 4, 12 ч. 2                     ст. 115 КК, та вчинення його ним у стані алкогольного сп`яніння не відповідають фактичним обставинам справи. 
Також, на думку засудженого, зміст вироку місцевого суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Зауважує на те, що при перегляді вказаного вироку судом апеляційної інстанції цей суд зазначених порушень не усунув, умотивованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту не дав, а тому прийняте апеляційним судом рішення у справі не може вважатися таким, що постановлене з дотриманням вимог статей 370 та 419 КПК. 
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їхні захисники – адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 касаційні скарги підтримали, просили судові рішення змінити та перекваліфікувати дії засуджених з пунктів 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 цього Кодексу. 
Захисник ОСОБА_10 , який захищає інтереси засудженого ОСОБА_11 ,  вимоги касаційних скарг підтримав частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила в задоволенні касаційних скарг і просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку, що ці скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З огляду на це до компетенції касаційного суду не входить перевірка обставин, зазначених у ст. 409 КПК, а саме невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнота судового розгляду. 
Тому доводи засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у цій частині не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Доводи в касаційних скаргах засуджених про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікацію їхніх дій за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК, а не за ч. 2 ст. 121 цього Кодексу, Суд вважає  неспроможними з огляду на наступне.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій,  поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх  дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть  потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду у вироку про спрямованість умислу  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на  вбивство  ОСОБА_12 ґрунтується на аналізі досліджених у судовому засіданні та ретельно перевірених судом доказів, зокрема на: показаннях засудженого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; даних протоколів огляду місця події; протоколу огляду трупа ОСОБА_12 з фотознімками до нього; протоколах слідчих експериментів за участю засуджених, їх захисників та експертів; даними висновків експерта №№ 29, 30 від 5 вересня 2015 року, висновків експерта №№ 1449-1452, висновку судово-медичної експертизи                № 391, даними висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи та іншими доказами по справі.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 391 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму з крововиливами під м`які мозкові головного мозку, забійні рани м`яких тканин волосистої частини голови у тім`яно-потиличній ділянці, обширний синець між правим і лівим лобними буграми, чисельні гематоми та забійні рани обличчя, закритий фрагментарно-осколковий перелом кісток носу, травматичну екстракцію (видалення) 8-го зуба на нижній щелепі зліва; по одному відкритому в порожнину рота лінійному перелому верхньої щелепи справа з розривом слизової між лунками 7 і 8 зубів, верхньої щелепи зліва між лунками 4 і 5 зубів і по задньому краю 8 зуба з розривами слизової роту і зміщенням уламків, які ускладнилися зовнішньою кровотечею і кровотечею в просвіт верхніх дихальних шляхів з розвитком механічної асфіксії; тупа травма шиї, по одному повному перелому лівого і правого великих рогів під`язикової кістки в передньої і середньої їх частинах відповідно, лівого і правого верхніх рогів щитовидного хряща на рівні їх основи, які ускладнилися травматичним набряком слизової оболонки гортані, поширеною підшкірною емфіземою тіла з розвитком механічної асфіксії; закриту тупу травму грудної клітки, що супроводжувалась закритими переломами тіла грудини по верхньому краю 4 ребра, закриті переломи 7, 8, 9 та 10 ребер справа, закриті переломи 3, 4, 5, 6 та 10 ребер зліва, численні синці на передній та задній поверхні грудної клітки із внутрішньошкірними крововиливами на задній поверхні грудної клітки, які ускладнилися надходженням повітря і крововиливом у праву та ліву плевральні порожнини (об`ємом по 300 мл крові) із здавленням легенів і розлитою підшкірною емфіземою.
Вказані тілесні ушкодження, як окремо, так і в сукупності носять прижиттєвий характер, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, є небезпечними для життя і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
На прижиттєвий характер цих тілесних ушкоджень вказала в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_16 , яка пояснила, що ОСОБА_12 помер у кареті швидкої допомоги і перебуваючи більше години у свідомості відчував особливі страждання та муки від завданих йому численних ударів.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини справи – завдання  ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у групі і з достатньою силою численних ударів руками та ногами у взутті в життєво важливі органи ОСОБА_12 , навіть після того, як він впав на землю і не чинив опору, а також тривалість часу протягом якого продовжувалось побиття (більше десяти хвилин), вказують на те, що засуджені діяли з особливою жорстокістю, усвідомлювали небезпечний характер своїх дій, передбачали що їх наслідком може бути смерть потерпілого, і бажали цього.
За таких обставин, підстав ставити під сумнів правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК Верховний Суд не вбачає.
Суд першої інстанцій з додержанням вимог безсторонності повністю дослідив надані сторонами докази у справі, яким надав відповідну оцінку виклавши  мотиви свого рішення у вироку.
Доводи засуджених у касаційних скаргах про те, що у своєму рішенні місцевий суд послався на докази які не були досліджені в судовому засіданні є безпідставними і спростовуються даними зафіксованими в журналах судових засідань від 2, 3 та 4 серпня 2016 року та їх звукозаписом на технічному носії інформації в матеріалах провадження. 
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які би вказували на те,   що свої показання щодо обставин справи під час досудового розслідування ОСОБА_7 давав під тиском працівників міліції, а тому ці доводи засудженого в касаційній скарзі при їх перевірці Судом свого підтвердження не знайшли.
Наведені у вироку місцевого суду висновки про винуватість засуджених ґрунтуються виключно на тих  доказах, які були  досліджені в судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження та які були оцінені цим судом за правилами ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.  
Безпідставними Суд знаходить і ствердження засудженого ОСОБА_7 у касаційній скарзі про вилучення працівниками міліції речей з його помешкання  з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вказана слідча дія не проводилась.   Навпаки, як свідчать матеріали провадження, під час досудового розслідування засуджений сам добровільно надав ці речі працівникам міліції (т. 1 а. с. 112).
Наведені в скарзі доводи засудженого ОСОБА_7 про порушення права на захист через відмову суду в задоволенні його клопотання про вручення обвинувального акта в перекладі на російську мову не є прийнятними.
Як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд розглянувши у підготовчому судовому засіданні це клопотання встановив, що ОСОБА_7 є громадянином України та уродженцем с. Курахівки Донецької області, і здобув освіту на території України у загальноосвітній школі де вивчав українську мову, а тому дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для його задоволення. 
При дослідженні доказів у судовому засіданні місцевий суд встановив, що вказаний злочин був вчинений засудженими у стані алкогольного сп`яніння, а тому при постановленні вироку правильно врахував це як обставину, що обтяжує покарання.
Неспроможними є і доводи засудженого ОСОБА_7 в касаційній скарзі, що  злочин був вчинений ним під впливом сильного душевного хвилювання викликаного неправомірними діями потерпілого, адже з матеріалів справи вбачається, що такого під час судового розгляду судом встановлено не було. Зважаючи на це, підстав для визнання вказаної обставини такою, що пом`якшує покарання засудженого, і, тим більше, для перекваліфікації його дій на ст. 116 КК чи ст. 123 КК, як просить засуджений у скарзі, колегія суддів не вбачає. 
Покарання призначено засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 65 КК, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про їх особи та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. При цьому судом було взято до уваги і положення ч. 5 ст. 68 КК щодо правил призначення покарання співучасникам злочину.
Суд не може погодитись з обґрунтованістю доводів засудженого ОСОБА_7 у касаційній скарзі про неправильне застосування судом ст. 68 КК, а саме призначення покарання за незакінчений злочин, так як потерпілий помер у кареті швидкої допомоги, оскільки судом було доведено наявність у засуджених умислу на вбивство ОСОБА_12 з метою якого вони зробили усі дії, які вважали необхідними для цього, а тому час та місце настання смерті потерпілого на правильність кваліфікації їхніх дій за пунктами 4, 12 ч. 2              ст. 115 КК не впливає.
При перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи усіх апеляційних скарг та надав на них умотивовані відповіді.
Той факт, що в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду не зазначено узагальнених доводів, викладених ОСОБА_7 у доповненнях до його апеляційної скарги, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, так як ці доводи є аналогічними тим, що були наведені в його апеляційній скарзі та апеляційних скаргах інших учасників і були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є обґрунтованими і відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди при постановленні рішень, та положення закону, якими вони керувалися.
Під час касаційної перевірки колегією суддів не встановлено порушень норм матеріального або процесуального права, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень і були підставами для їх зміни чи скасування, а тому касаційні скарги засуджених  ОСОБА_6 та             ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Що стосується клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому в строк покарання терміну попереднього ув`язнення з 21 червня по 7 вересня  2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838—VIIІ, то, як видно зі змісту оскаржуваних судових рішень, рішення у цій частині суди першої та апеляційної інстанцій не приймали, а тому підстав для втручання в цій частині Верховний Суд не вбачає, оскільки засуджений не позбавлений можливості самостійно звернутися із таким клопотання до місцевого суду за місцем відбування покарання для вирішення цього питання в порядку, передбаченому ст. 539 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Селидівського міського суду Донецької області                      від 4 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області                   від 7 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – без  зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

 
___________________                          __________________                          _________________ 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3