Постанова
іменем України
17 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 559/1684/18
провадження № 51-461 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                                         в режимі відеоконференції                                                                                                засуджених                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,                                          захисника                                              ОСОБА_8 ,  

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених               ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Волинського апеляційного суду від 4 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                   № 12018180040000519, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 9 жовтня 2018 року ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15                       ч. 3 ст. 186 КК та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на кожного обов`язки, передбачені                             ч. 1 ст. 76 КК, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації   про зміну місця проживання, роботи чи навчання. 
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів. Серед іншого, вирішено знищити документи, поміщені до спеціального пакету № 4385655.  
Згідно з вироком ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватими              у вчиненні за попередньою змовою групою осіб закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення.
Як встановлено у вироку, 17 травня 2018 року приблизно о 03:00 ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб,                  з метою заволодіння грошовими коштами з банкомату ПАТ «Укргазбанк», розташованого у приміщенні Мирогощанського аграрного коледжу, автомобілем AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованим у Болгарії, прибули                    в населений пункт Мирогоша Друга Дубенського району та залишили вказаний транспортний засіб неподалік Мирогощанського аграрного коледжу. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом віджиму вікна першого поверху аудиторії № 108 проникли до приміщення коледжу, де із застосуванням погроз та фізичного насильства, яке не спричинило шкоди здоров`ю вахтера ОСОБА_10 та сторожа ОСОБА_11 , за допомогою мотузки зв`язали їм руки й ноги та помістили в одне з приміщень навчального закладу. Залишивши ОСОБА_9 спостерігати за діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 з ОСОБА_7 за допомогою електричної шліфувальної машинки, металевих монтировок                             та викрутки намагалися проникнути всередину сховища банкомату, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані співробітниками спеціального підрозділу охорони. 
4 липня 2019 року Волинський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання                                   за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки кожному.
На підставі ст. 96-1 КК апеляційним судом прийнято рішення про безоплатне вилучення у власність держави автомобіля марки AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого в Болгарії. Скасовано арешт, накладений на речові докази, а саме: водійське посвідчення НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_6 ; карту золоту універсальну банку «ПриватБанк» № НОМЕР_3 ; паспорт громадянина України НОМЕР_4 із наявною в ньому карткою платника податків, виданою на ім`я ОСОБА_6 . Також конфісковано у дохід держави речові докази – мобільний телефон марки «Nokia-105» та два мобільні телефони марки «Ergo».                 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.       
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засуджених внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6                              і ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винних та висновку органу пробації виправлення засуджених вважає можливим зі звільненням                     на підставі ст. 75 КК від відбування покарання у виді позбавлення волі                                    з випробуванням. Вказує на позитивну характеристику засуджених, наявність у них неповнолітніх дітей, постійного місяця роботи, стійких соціальних зав`язків. На думку захисника, зазначені обставини були належним чином враховані місцевим судом, який застосував щодо засуджених положення ст. 75 КК, натомість апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів надав їм іншу оцінку та погіршив становище засуджених, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Також, посилається на неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 96-1 КК щодо застосування спеціальної конфіскації автомобіля AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого в Болгарії, та конфіскації мобільних телефонів. Стверджує, що ні автомобіль, ні телефони не були спеціально облаштовані для вчинення злочину, як і не були використані при його вчиненні, а відтак апеляційний суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту з точки зору об`єктів, на які поширюється конфіскація. Окрім відсутності формальних підстав для застосування спеціальної конфіскації автомобіля, захисник посилається на відсутність «справедливої рівноваги» та покладення на засуджених «надмірного індивідуального тягаря» внаслідок застосування відповідного заходу примусу, що згідно практики Європейського суду з прав людини визнається порушенням                     ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засуджених внаслідок суворості, порушили питання про скасування вироку апеляційного суду. Вказують, що їх виправлення можливе без відбування покарання  у виді позбавлення волі із застосуванням положень                      ст. 75 КК. Стверджують, що ні автомобіль, ні мобільні телефони не були  спеціально облаштовані чи використані для вчинення злочину, а тому рішення апеляційного суду про їх конфіскацію є безпідставним. Також, посилаються на необґрунтованість рішення суду про знищення речових доказів, поміщених до  спеціального пакету № 4385655, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також довіреності на право керування транспортним засобом, виданої на ім`я ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засуджених.
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та касаційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг.
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК касаційний суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який їх засуджено та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК                    у касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції. 
Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК                              є тяжким.
Обираючи ОСОБА_6 і ОСОБА_7 міру примусу, апеляційний суд зважив на обставини, що пом`якшують покарання – щире каяття, сприяння слідству, повне відшкодування заподіяної злочином шкоди, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особи винних, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються, визнали вину. 
Повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі і ті, на які засуджені та захисник послалися у касаційних скаргах, апеляційний суд визнав їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому призначив ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15                 ч. 3 ст. 186 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі                    на строк 3 роки кожному, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми. 
Разом із цим, враховуючи конкретні обставини злочину, який вчинено у нічний час, поєднаний зі зв`язуванням двох потерпілих, з використанням елементів приховування, продуманістю дій та підготовкою заздалегідь необхідних для цього знарядь, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засуджених зі звільненням від відбування на підставі ст. 75 КК                   та правильно скасував вирок місцевого суду у відповідній частині.   
Підстав вважати призначене апеляційним судом ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає. Відсутнє посилання на такі підстави і у касаційних скаргах засуджених                             та захисника.
При цьому, інших обставин кримінального провадження ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, а також інших даних, що характеризують особу винних, апеляційний суд не встановлював, натомість лише не погодився з висновком місцевого суду щодо можливості застосування відносно засуджених положень ст. 75 КК. 
Вирок апеляційного суду у відповідній частині достатньо вмотивований                          та відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Необгрунтованими є й доводи касаційних скарг про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині рішення про спеціальну конфіскацію автомобіля AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого в Болгарії. 
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 96-1 КК спеціальна конфіскація передбачена за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується                       у разі, якщо гроші цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження,                       які були визнані стороною захисту та ніким не оспорюються, на автомобілі               AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на підставі довіреності знаходився у володінні ОСОБА_6 , засуджені у нічний час прибули на місце вчинення злочину, привезли інструменти для проникнення в середину будівлі коледжу та до сховища банкомату. Тобто, вказаний автомобіль було використано винними в якості засобу вчинення грабежу, що істотно полегшило реалізацію ними злочинного умислу.
За таких обставин, враховуючи, що засуджені вчинили умисний злочин, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, прийняте апеляційним судом на підставі положень ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК рішення щодо примусового безоплатного вилучення вказаного автомобіля у власність держави колегія суддів вважає правильним, а доводи касаційних скарги у цій частині – необґрунтованими.  
З урахуванням тяжкості злочину, конкретних обставин його вчинення, застосування судом спеціальної конфіскації в даному випадку не становить непропорційного втручання в право особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами засуджених та захисника про безпідставність рішення апеляційного суду в частині конфіскації в дохід держави речових доказів, а саме мобільного телефону марки «Nokia-105», поміщеного в спецпакет № 0036438, та двох мобільних телефонів марки «Ergo», поміщених в спецпакет № 4275221, на які ухвалою Дубенського міськрайонного суду від 22 травня 2018 року було накладено арешт. 
Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено обставин, які                          б вказували на те, що зазначені телефони були пов`язані з вчиненням грабежу, виступали в якості предмету кримінального правопорушення, чи були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя його вчинення, тому на підставі ч. 9 ст. 100 КПК вказані речові докази підлягають поверненню власнику (законному володільцю).   
Також, апеляційний суд необґрунтовано залишив без уваги доводи сторони захисту щодо відсутності підстав для знищення речових доказів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого в Болгарії, та довіреності на право керування вказаним транспортним засобом, виданої на ім`я ОСОБА_6 , поміщених                          в спецпакет № 4275221, на які ухвалою Дубенського міськрайонного суду                        від 22 травня 2018 року було накладено арешт. 
Вказані документи підтверджують походження автомобіля, щодо якого прийнято рішення про спеціальну конфіскацію, а тому на підставі п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК  їх слід залишити в матеріалах кримінального провадження.
Допущені апеляційним судом порушення в частині рішення щодо речових доказів в силу ч. 2 ст. 433 КПК можуть бути виправлені судом касаційної інстанції шляхом зміни судового рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були                        б підставою для скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволення, а вирок апеляційного суду в частині  рішення щодо речових доказів – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника                    ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Волинського апеляційного суду від 4 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині рішення щодо речових доказів змінити.  
На підставі положень ч. 9 ст. 100 КПК: 
-         мобільний телефон марки «Nokia-105», поміщений в спецпакет № 0036438,  та два мобільні телефони марки «Ergo», поміщені в спецпакет № 4275221, повернути власникам (законним володільцям);
-         свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_5 із зазначеною в ньому маркою автомобіля AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та довіреність на ім`я ОСОБА_6 на право керування транспортним засобом AUDI A6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованим в Болгарії, залишити в матеріалах кримінального провадження. 
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_12                                            ОСОБА_3