ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року 
м. Київ

Справа № 910/1646/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Старкова І.О., Бараша М.Я., Мозгового О.В.,
відповідача  - Данилова К.О.,  Павленко О.В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна»
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна»  (далі - ТОВ «Тедіс Україна») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 № 641-р «Про перегляд рішень № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р» (далі - АМК, рішення № 641-р).

Стислий виклад судових рішень

2.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 (суддя Блажівська     О.Є.) позов задоволено; визнано недійсним рішення № 641-р.

3.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А., Буравльов С.І., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції скасовано; в задоволенні позову відмовлено .

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4.          ТОВ «Тедіс Україна» просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.  

Аргументи учасників справи 

Аргументи ТОВ «Тедіс Україна», зазначені  в  касаційній скарзі

5.          ТОВ «Тедіс Україна» стверджує, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена внаслідок неправильного застосування норм матеріального права; порушенням норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для справи; такі порушення призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

6.          Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що рішення                              № 641-р ґрунтується на встановлених АМК доказах, та не надав оцінки порушенням АМК процесуальних норм.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що АМК, всупереч вимогам ухвали Господарського суду міста Києва від 04.03.2019, не надав у повному обсязі доказів, на яких ґрунтуються зазначені в рішенні № 641-р висновки АМК.  
Згідно з матеріалами справи низка ключових тверджень, покладених в основу рішення № 641-р, не знайшла свого підтвердження, а саме:
в основу рішення № 641-р не покладено жодних доказів, які АМК зібрав у межах справи, за результатами розгляду якої постановлене це рішення;
АМК не надав суду ніякого зі згаданих у рішенні № 641-р меморандумів, тому неможливо достовірно встановити, які саме обмежуючі зобов`язання переглянув АМК в цьому рішенні;
обсяги продажу сигарет на оптовому ринку протягом 2012- 2015 років становили від 212 до 429 млрд штук за рік, а річні обсяги оптової торгівлі ТОВ «Тедіс Україна»  у 2013-2015 роках складали від 37 до 47 млрд штук. Отже, частка цього товариства на ринку коливалась від 9 до 21 %, тобто була меншою за 35 %. Зазначене спростовує висновки АМК про стрімке суттєве зростання частки ТОВ «Тедіс Україна» на ринку внаслідок надання дозволу на узгоджені дії на ринку оптової торгівлі сигаретами;
зі змісту наданих АМК матеріалів, на підставі яких приймались рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, вбачається, що вони не містять жодного аналізу будь-якого ринку, зокрема ринку оптової торгівлі сигаретами;
так, до матеріалів справи не долучені докази, які дозволяють оцінити ситуацію на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами у 2011 році;
всі висновки АМК, наведені у пунктах 20, 27, 28 та 32 рішення № 641-р, стосовно ринку оптової торгівлі тютюновими виробами та згаданого АМК ринку дистрибуції сигарет до 2013 року є припущеннями, які не підтверджені матеріалами справи та ґрунтуються на недоведених обставинах;
наявний у рішенні № 551-р висновок, який стосується стану ринку дистрибуції сигарет, не може підтверджувати необґрунтовані та надумані висновки оскаржуваного рішення № 641-р щодо іншого ринку - ринку оптової торгівлі.

7.          Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам частин першої та сьомої статті 270, частини восьмої статі 252, частин першої та другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК) не досліджував доказів зі справи, оскільки колегія суддів цього суду 19.09.2019 прийняла апеляційну скаргу зі справи до свого провадження та в цей же день її розглянула, ухваливши постанову, що оскаржується.

8.          У постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що АМК прийняв  рішення                 № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р на підставі інформації заявника - Компанії. Згідно з цією інформацією в результаті заявлених узгоджених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, які входять до групи компаній «Мегаполіс», не перевищить 35 %. 
Проте АМК в межах розгляду справи в Господарському суді міста Києва не міг підтвердити, що Компанія у заявах про надання дозволу на узгоджені дії надавала показники майбутньої частки на ринку, що стосується відповідних узгоджених дій.
Рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р взагалі не ґрунтувались на результатах структурного аналізу ринку, тому що дозволені узгоджувані дії стосувались перебудови структури бізнесу продавців.
Той факт, що ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» займало значну частку на ринку дистрибуції сигарет у 2013 році не спростовує правомірності надання дозволу на узгоджувані дії у 2011 році.
Суд першої інстанції встановив, що АМК розпочав процедуру перегляду рішень                   № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р без достатніх для цього підстав.
АМК не зміг надати суду доказів того, що ринок дистрибуції сигарет протягом 2009- 2012 років був належним чином досліджений та встановлено його структурні показники, а також доказів того, що рекомендації АМК від 23.01.2013 № 6-рк містять дослідження саме ринку дистрибуції сигарет, а не відомості щодо оптової чи роздрібної торгівлі сигаретами.
АМК не зазначив жодних обставин, які не були та не могли бути йому відомі на момент прийняття скасованих ним рішень.

9.          Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права. Відповідно до статті 26 Закону №2210-ІІІ, пункту 6.10 Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМК від 12.02.2002 № 26-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за № 238/6526 (далі - Положення про узгоджені дії), та пункту 6 додатку 5 до цього Положення передбачають обов`язок заявників надати відомості про частки на ринку суб`єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій. Інформація подається за останні два роки, тобто заявник не зобов`язаний подавати прогнозовану інформацію стосовно перспектив розвитку відповідних ринків.
Отже, АМК не мало законних підстав скасовувати рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р через те, що група «Мегаполіс» вже в 2012 році мала значну частку на ринку.

10.            Суд апеляційної інстанції неправильно застосував абзац одинадцятий статті 1 Закону № 2210-ІІІ та положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням АМК від 05.03.2002  № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика). Суд погодився з висновками АМК, який порівнював становище ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна»  на ринку дистрибуції сигарет, визначеному в рішенні № 551-р, та на ринку оптової торгівлі , хоча межі та характеристики останнього із зазначених ринків не визначались відповідно до положень Методики.

11.          Північний апеляційний господарський суд неправильно тлумачить положення частини п`ятої статті 31, частин першої та третьої статті 58, частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ та не застосував пункт 55 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Тимчасові правила). 
Право АМК переглянути раніше прийняте ним рішення імперативно обмежене випадками, передбаченими статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, тому АМК, скасовуючи рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р неправомірно застосував положення статті 59 цього Закону, зокрема безпідставно надавав оцінку зазначеним рішенням відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ.

Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

12.           АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін.

13.          У відзиві зазначено, що АМК надав суду першої інстанції меморандуми, які стосуються рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р.
Висновки суду першої інстанції про те, що надані АМК меморандуми відрізняються від меморандумів, на які посилаються зазначені рішення, є лише припущеннями, які не відповідають дійсним обставинам.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

14.           20.11.2018 АМК прийняв рішення № 641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23.11.2011 № 701-р, 702-р, 703-р,704-р». 

15.          Позивач - ТОВ «Тедіс Україна» просить визнати недійсним  рішення № 641-р.  

16.          АМК у мотивувальній частині рішення № 641-р зазначив таке.

17.          АМК  за заявами компанії «Megapolis Holdings (Overseas) Limited», м. Нікосія, Кіпр (далі - Компанія),  23.11.2011 прийняв рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволу на узгоджені дії (далі - рішення № 701-р, 702-р, 703-р,                704-р).

18.          Згідно з рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р Компанії на десять років надано дозвіл на узгоджені дії у вигляді обмежуючих зобов`язань, передбачених Меморандумами про придбання всіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать зазначеним в цих рішеннях суб`єктам господарювання.

19.          Рішенням № 701-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 19.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать громадянину України фізичній особі ОСОБА_1 , доданого до заяви  Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 702-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 20.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробничому підприємству «Енерготехніка», доданого до заяви Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 703-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 17.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Східно-логістична група», Малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лія», Малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Кортес» та громадянину України фізичній особі_2, доданого до заяви Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 704-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 20.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Колумб», доданого до заяви Компанії від 27.10.2011.

20.          Компанія, пов`язана відносинами контролю з низкою суб`єктів господарювання, які зареєстровані та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України
з резидентами, а також з нерезидентами. Компанія разом з цими суб`єктами господарювання утворюють групу «Мегаполіс».

21.           До складу групи «Мегаполіс» входить, зокрема, ТОВ «Тедіс Україна» (до 24.05.2016 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія Мегаполіс-Україна»). 

22.          АМК прийняв рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р за заявами Компанії на підставі поданої нею інформації.

23.          За інформацією, яку надала Компанія в результаті заявлених узгоджених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, що входять до групи «Мегаполіс», не перевищить 35 % на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами в межах території України.

24.           У заявах Компанії також було зазначено, що узгоджені дії не призводять до антиконкурентних наслідків, мають проконкурентний характер і спрямовані на збереження конкурентоздатності активів, запланованих до купівлі, захист прав добросовісного набувача від можливих недобросовісних дій старих власників на зниження згаданої конкурентоспроможності.

25.           16.12.2016 АМК прийняв рішення № 551-р у справі № 126-26.13/28-16 про порушення ТОВ «Тедіс Україна» (ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна») законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - рішення № 551-р).
Постановою Верховного Суду від 19.06.2018  зі справи № 910/3047/17 позов ТОВ «Тедіс Україна» задоволено частково; пункт 6 рішення № 551-р, який стосується зобов`язань, покладений на зазначене товариство, скасовано в частині таких слів: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу»,.

26.          У рішенні № 551-р, зазначено, що ТОВ «Тедіс Україна» (ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна») з 2013 року стало єдиним покупцем сигарет в основних виробників, зайнявши монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з часткою 99,43 %.
АМК в межах розгляду справи № 126-26.13/28-16  встановив, що з 2013 року жоден суб`єкт господарювання, крім ТОВ «Тедіс Україна» не мав можливості придбати сигарети таких виробників, як Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В .А.Т. , які сукупно виробляли 99,12 % сигарет, що реалізуються на ринку України, безпосередньо у виробників.

27.          Рішенням № 551-р визнано, що у зазначений період ТОВ «Тедіс Україна» зловживало монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації сигарет, які неможливо було б установити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом одностороннього (без погодження з покупцями) застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет за відсутності альтернативних джерел придбання. За зазначені порушення на ТОВ «Тедіс Україна» було накладено штрафи загальною сумою 431 199 450 грн і зобов`язано у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення та припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також щомісячно протягом трьох років з дати отримання направляти Комітету електронні звіти стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет.

28.           АМК з огляду на встановлені у справі № 126-26.13/28-16 фактичні дані про монополізацію групою «Мегаполіс», до якої входить ТОВ «Тедіс Україна», національного ринку дистрибуції , дійшов висновку, що обставини, на підставі яких були прийняті ці рішення вже не існують (конкурентний ринок перетворився на монополізований) та з власної ініціативи переглянув рішення №701-р, №702-р, №703-р, №704-р.

29.          АМК, переглядаючи  рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, дійшов висновку, що вже в 2011 році - на момент  надання  дозволу на узгоджені дії, яких стосуються ці рішення, частка Компанії на ринку дистрибуції сигарет була значно більшою ніж про це зазначила Компанія. 

30.          Так, у рекомендаціях Комітету від 23.01.2013 № 6-рк про вжиття заходів щодо припинення дій, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема було встановлено, що:
ПрАТ «Філіп Морріс Україна» у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 52,72 % виробленої продукції;
починаючи з І кварталу 2012 року вся вироблена ПрАТ «Філіп Морріс Україна» продукція реалізується лише ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна».
ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» (через ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна») у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 48 % виробленої продукції.
У 2012 ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» реалізовано 68,54 % виробленої ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» продукції.
ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 49,5 % виробленої продукції. З І кварталу 2012 року ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» реалізовувало 96,5 % виробленої продукції ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна».
ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (через ПрАТ «Імперіал Тобакко Україна») у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 57,2 % виробленої продукції.
У 2012 році 92 % продукції ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» було продано ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна»;
отже, починаючи з 2012 року ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (ТОВ «Тедіс Україна») - суб`єкт господарювання, пов`язаний відносинами контролю з Компанією, які разом входять до групи «Мегаполіс», стало основним дистриб`ютором найбільших виробників сигарет в Україні, зайнявши частку, значно більшу за                 35 % ринку, що дозволило йому з 2013 року практично монополізувати відповідний загальнодержавний ринок.

31.           Відповідно до висновку АМК на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет встановлено таку ситуацію:
23.11.2011 на момент надання АМК дозволів на узгоджені дії рішеннями                      № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р загальнодержавний ринок дистрибуції сигарет був конкурентним, із великою кількістю учасників, жоден з яких самостійно не визначав умов обороту товару (сигарет) на ринку;
після 23.11.2011 структура ринку змінилась і на початку 2013 року ТОВ «Тедіс Україна» зайняло монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет, і щонайменше до вересня 2015 року на цьому ринку була відсутня конкуренція (як встановлено рішенням № 551-р);
умовами укладених Компанією у 2011 році меморандумів встановлений на десятирічний  строк бар`єр входу на ринок учасникам зазначених узгоджених дій як потенційним конкурентам ТОВ «Тедіс Україна».

32.           У зв`язку з цим АМК прийняв рішення № 641-р про скасування рішень                   № 701-р, 702-р, 703-р, і 704-р з дати прийняття рішення про скасування.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

33.          Частина перша статті 5  Закону
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

34.          Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції

35.          Частина перша статті 10
Узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють: 
вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; 
техніко-технологічному, економічному розвитку; 
розвитку малих або середніх підприємців; 
оптимізації експорту чи імпорту товарів; 
розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; 
раціоналізації виробництва.

36.          Частина друга статті 10 
Узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.

37.          Частина п`ята статті 31
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення. 

38.          Частина перша статті 58. 
Органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі: 
якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; 
якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; 
невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону; 
якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують; 
наявності інших підстав, передбачених законами України. 
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі. 

39.          Частина друга статті 58
Перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених: 
абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення; 
абзацами четвертим та п`ятим частини першої цієї статті, - протягом періоду дії рішення; 
абзацом шостим частини першої цієї статті, - протягом трьох років з дня прийняття рішення, якщо інше не встановлено законом. 

40.          Частина третя статті 58
За результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: 
залишити рішення без змін; 
змінити рішення; 
скасувати рішення; 
прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

41.          Частина перша статті 59 
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; 

Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМК від 12.02.2002 № 26-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за № 238/6526 (Положення про узгоджені дії), в редакції, чинній на час прийняття рішень № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р
42.          Пункт 6.9
Визначення переліку суб`єктів господарювання, стосовно яких учасники узгоджених дій подають документи і відомості, що додаються до заяви про надання дозволу, здійснюється згідно з Порядком визначення переліку суб`єктів господарювання, щодо яких учасники узгоджених дій подають інформацію, наведеним в додатку 4.

43.          Пункт 6.10.6
У всіх випадках надання дозволу на узгоджені дії до органу Комітету подаються: 
відомості про узгоджені дії суб`єктів господарювання, які містять інформацію про зміст заявленої дії та розрахунок вартісних показників за обсягом, формою та змістом згідно з додатком 2 (підпункт 6.10.6.2);
відомості про основні види діяльності кожного учасника узгоджених дій, його частку на ринку згідно з додатком 3, які, зокрема, містять інформацію про основні види діяльності суб`єктів господарювання, до складу яких входить учасник узгоджених дій, дані про їхні частки на загальнодержавному і реґіональному товарних ринках за останні два роки(підпункт 6.10.6.3). 

44.          Пункт 6.10.9
Якщо учасник узгоджених дій входить до складу об`єднання підприємств, то надаються копії установчих документів (установчий договір, статут), копія свідоцтва про реєстрацію та організаційно-правову структуру цього об`єднання. Якщо об`єднання виконує щодо підприємств, що входять до його складу, функції контролю господарської діяльності, то подаються ще форми звітності та відомості, перелічені в пунктах 6.10.6.2 та 6.10.6.3, про діяльність об`єднання та підприємств, що входять до його складу. 

45.          Пункт 6.10.10 
Економічне обґрунтування узгоджених дій та економічне обґрунтування позитивного ефекту від узгоджених дій, що переважає негативні наслідки обмеження конкуренції, згідно з додатком 1. 

46.          Пункт 6.10.13. 
Розрахунок вартості (сукупної вартості) активів, обсягу (сукупного обсягу) реалізації товарів та частки, сукупної частки на ринках товарів кожного учасника узгоджених дій, що здійснюється згідно з Порядком обчислення порогових показників, наведеним у додатку 5. 

47.          Пункт 6.12
При розгляді заяви в разі потреби в суб`єктів господарювання - учасників узгоджених дій, інших юридичних та фізичних осіб може бути запитана інша інформація, що дає змогу з`ясувати зміст і наслідки узгоджених дій.

48.          Розділ 4 «Відомості про узгоджені дії суб`єктів господарювання (вимоги до інформації про зміст заявленої дії)» додатку 2 до Положення про узгоджені дії      
Сукупні вартісні показники та частки на ринку за кожним суб`єктом господарювання, до складу якого входить учасник узгоджених дій, а також загальні вартісні показники суб`єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій та їхні загальні частки на відповідних товарних ринках, розраховуються і наводяться згідно з Порядком обчислення порогових показників, наведеним у додатку 5.

Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (Правила)

Розділ X. Перегляд рішень у справах
49.          Пункт 46
Рішення органів Комітету можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

50.          Пункт 50
У разі виявлення Комітетом, відділенням під час виконання своїх завдань відомостей про наявність підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», орган Комітету з власної ініціативи розпочинає провадження з перегляду відповідного рішення, про що приймає розпорядження.
Розпорядження про початок провадження з перегляду рішення протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які беруть участь у справі.

51.          Пункт 52. 
Під час провадження з перегляду рішення органи Комітету, службовці Комітету, відділення проводять дії, передбачені частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 23 цих Правил.

52.          Пункт 54. 
За результатами провадження з перегляду рішення особи, зазначені в пункті 52 цих Правил, складають подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органу Комітету, який здійснює перегляд рішення.
Підготовка до розгляду органами Комітету питання про перегляд рішення здійснюється у порядку, передбаченому пунктами 26 і 27 цих Правил.

53.          Пункт 55. 
За результатами перегляду рішення органи Комітету приймають рішення відповідно до частини третьої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Рішення, прийняте за результатами перегляду, надається для виконання, надсилається та оприлюднюється відповідно до частини першої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 33 цих Правил.

Господарський процесуальний кодекс України від     06.11.1991 №     1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII 

54.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

55.          Стаття 76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

56.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58.Пункт 4 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Стаття 312
Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

60.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

61.          Згідно з частиною першою статті 6 Закону № 2210-ІІІ узгоджені дії визнаються антиконкурентними, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

62.          Аналіз законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема статті 6 Закону № 2210-ІІІ та абзацу другого  пункту 1 Положення про узгоджені дії, свідчить, що АМК або його органи можуть надати дозвіл на узгоджені дії суб`єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. 
Проте частина друга статті 6 Закону № 2210-ІІІ містить припис, відповідно до якого узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами АМК, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.

63.          Стадію перегляду рішень органу АМК  регламентовано  статтею 58  Закону № 2210-ІІІ та розділом X «Перегляд рішень у справах» Тимчасових правил.

64.          Статтею 58 Закону № 2210-ІІІ передбачено право органів АМК з власної ініціативи чи за заявами осіб переглянути рішення, прийняті у заявах, справах про узгоджені дії з підстав, визначених цією статтею, а саме:
якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМК,, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення (абзац другий частини 1 статті 58); 
якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення (абзац третій                  частини 1 статті 58); 
у разі невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів АМК щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону (абзац четвертий частини 1 статті 58); 
якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують (абзац п`ятий частини 1 статті 58); 
наявності інших підстав, передбачених законами України (абзац п`ятий               частини 1 статті 58).

65.           Згідно з частиною п`ятою статті 31 Закону № 2210-ІІІ органи АМК, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.

66.          АМК, переглядаючи з власної ініціативи рішення № 641-р, у встановленому законом порядку, за наявності передбачених частиною першою статті 58 Закону № 2210-ІІІ підстав, мав право прийняти одне з рішень, визначених  частиною третьої цієї статті: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення; прийняти нове рішення, передбачене статтею 31 цього Закону.
Як орган влади АМК зобов`язаний на стадії перегляду рішень діяти відповідно до повноважень, визначених статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, і позбавлений можливості  прийняти рішення відповідно до статті 59  цього Закону.

67.          Судами встановлено, що АМК скасував рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р на підставі статті 59 Закону № 2210-ІІІ. Посилаючись на її положення, він зазначив, що  ці рішення прийняті за неповного з`ясування обставин, на підставі інформації заявника стосовно прогнозованих часток, які група «Мегаполіс» займатиме на ринку за результатами узгоджених дій та подальшої концентрації, проте в 2013 році ринок був монополізований групою «Мегаполіс».
У той же час, порушуючи провадження у справі АМК зазначав, що обставини, за яких було прийнято відповідне рішення, перестали існувати. Тобто, фактично визнавав ці обставини встановленими на час надання відповідних дозволів.

68.          У той же час, для перегляд рішень на узгоджені дії з підстав, передбачених частинами першою-третьою статті 58 Закону № 2210-ІІІ можливе лише  протягом п`яти років.
Тобто, на момент порушення провадження про перегляд,  цей час уже сплинув, що фактично позбавляло АМК можливості переглядати своє рішення з цих підстав.

69.          Отже, АМК під час прийняття рішення порушив статті 58, 59 Закону № 2210-ІІІ, положення Тимчасових правил.
АМК як орган державної влади, зобов`язаний діяти відповідно до статті 19 Конституції України (на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України), а відтак на стадії перегляду рішень АМК, цей орган має діяти у межах і у спосіб, передбачених статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, і позбавлений можливості приймати рішення відповідно до статті 59 цього Закону.

70.          Касаційний господарський суд також вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що АМК не довів наявність зазначених ним підстав для перегляду рішень № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р з огляду на таке.

71.          Згідно з рішенням № 641-р відбулась монополізація групою «Мегаполіс» ринку, на якому надавалась згода Компанії на вчинення узгоджених дій (рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р). Такий висновок АМК мотивовано посиланням на обставини, встановлені в рішенні № 551-р зі справі № 126-26.13/28-16 «Про порушення ТОВ «Тедіс Україна» (ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна») законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Однак у рішенні № 551-р досліджувався загальнодержавний ринок дистрибуції сигарет за період з 2013 року по вересень 2015 року. На цьому ринку ТОВ «Тедіс Україна» визнано таким, що займає монопольне становище з часткою 99, 43 % у визначених географічних, часових та товарних межах.

72.          У рішенні № 641-р, встановлено, що АМК рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р надав дозвіл Компанії на узгоджені дії, які передбачають обмеження конкурентної поведінки на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами. АМК не зазначив у рішенні, що ці ринки тотожні, але фактично прийняв рішення без аналізу фактичних обставин стосовно аналізу їх схожості.
73.          З установлених попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що АМК у межах провадження у справі, не здійснював окремого дослідження ані відповідних ринків ані діяльності осіб, яким було заборонено Меморандумами здійснювати оптову торгівлю без дозволу компанії «Мегаполіс». Таким чином, суд першої інстанції правильно зазначив, що  висновок стосовно тотожності ринку оптової торгівлі тютюновими виробами та ринку дистрибуції сигарет в Україні не був обґрунтований.
Поза увагою АМК залишилося також з`ясування причин монополізації відповідного ринку (діяльність створених в результаті узгоджених дій осіб, або інших чинників, зокрема адміністративного характеру). Не було досліджено органом АМК фактичного дотримання заборон учасниками Меморандумів, і як наслідок, вплив саме цих заборон на монополізацію ринку.
74.          Згідно з нормами процесуального права,  Законом № 2210-ІІІ, Законом України «Про Антимонопольний комітет України», іншими положеннями конкурентного законодавства суди не можуть перебирати на себе повноваження органів АМК. Компетенція судів щодо перегляду прийнятих органом АМК рішень відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ полягає в установленні  їх законності та обґрунтованості.

75.          Відповідно до положень статей 13, 74 ГПК судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

76.           Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на приписи цієї статті місцевим господарським судом прийнято законне та обґрунтоване рішення про те, що рішення АМК підлягає визнанню недійсним з підстав неповного з`ясування обставин справи та невідповідності висновків обставинам справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

77.           Позивачем доведено неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема статей 58, 59 Закону № 2210-ІІІ, як необхідної передумови для скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, якою скасоване правильне по суті та законне рішення місцевого суду.

Судові витрати

78.          Судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» задовольнити.

2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 зі справи № 910/1646/19 скасувати.

3.          Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 зі справи                          № 910/1646/19 залишити в силі.

4.          Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» 3     842 грн (три тисячі вісімсот сорок дві гривні) судового збору за подання касаційної скарги. 

5.          Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду міста Києва

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Булгакова
Суддя | | Т. Малашенкова