ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/17438/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кушнір І.В. - головуючий, Суховий В.Г., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Шпорта О.В.

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 (суддя Спичак О.М.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 (головуючий суддя: Тищенко А.І., судді:                  Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"  
до  1. Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей"
про визнання недійсною публічної закупівлі та визнання недійсним договору, 

За участю представників:
позивача - не з`явився
відповідача-1 - не з`явився
відповідача-2 - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" про визнання недійсною публічної закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.11.2018 за № UA 2018-11-23-001995-b, і оформленої Протоколом переговорів від 23.11.2018, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 23.11.2018; визнання недійсним договору № 46/18-12 від 04.12.2018, укладеного між Комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".
1.2. Позовні вимоги мотивовані порушенням при проведенні закупівлі норм Закону України "Про публічні закупівлі", а саме безпідставністю застосування переговорної процедури, що фактично виключило можливість Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" прийняти в ній участь. 
1.3. Відповідач-1 у відзиві проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що оспорювана публічна закупівля була проведена у відповідності до норм чинного законодавства, а необхідність застосування саме переговорної процедури була обумовлена відсутністю конкуренції на ринку надання послуг з пілотного впровадження системи автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням, що підтверджується відповідною експертною консультацією.
1.4. Відповідач-2 у відзиві на позов зазначив, що рішення відповідача-1 про застосування переговорної процедури прийнято у відповідності до ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, відповідач-2 вказав, що позивачем не представлено суду доказів наявності можливості прийняти участь у відповідній процедурі, зокрема, не доведено обставин володіння комп`ютерною програмою "Система диспетчеризації і автоматизації вуличного освітлення SLMS". Товариство з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" вважає, що лише останній має можливість поставити обладнання для керування потужністю на одній лінії як натрієвими, так і свідодіодними світильниками, що встановлені в місті Києві.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/17438/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019, відмовлено в задоволенні позовних вимог.

3. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

3.1. 01.11.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" безпосередньо до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 910/17438/18.

3.2. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 06.11.2019 у справі №910/17438/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Суховий В.Г., Мачульський Г.М. 

3.3. Ухвалою Верховного Суду від 14.11.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" про поновлення строку на касаційне оскарження задоволено, поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"  строк для подання касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від  24.09.2019  у справі № 910/17438/18, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 19.12.2019, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 04.12.2019. 

3.4. Ухвалою Верховного Суду від 12.12.2019  відмовлено  Товариству з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 910/17438/18, оскільки клопотання не відповідає вимогам статті 197 Господарського процесуального кодексу України. 

3.5. Відзивів на касаційну скаргу від відповідачів не надійшло.

3.6. У судове засідання 19.12.2019  представники сторін не з`явилися, хоча учасники справи про дату, час та місце судового засідання були повідомлені  належним чином, що підтверджується матеріалами справи. 

4. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

4.1. У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (скаржник, позивач) просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 910/17438/18  і  ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
4.2. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вважає, що судами неправильно застосовано  норми матеріального права,  неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
На думку позивача, переговорна процедура закупівлі проведена з порушенням правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлених статтями 3, 5, 10, 20, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" вказує, що єдиною умовою для застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п.2 ч.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі" є відсутність конкуренції на відповідному ринку.
Посилаючись на лист Мінекономрозвитку України від 22.11.2016                                   №3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури", скаржник зазначає, що в п. 14 повідомлення замовник має зазначити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедур закупівлі). Проте, п.14 оприлюдненого відповідачем-1  повідомлення такого обґрунтування не містить, у вказаному пункті продубльовано положення п.2 ч.2 ст. 35  Закону України "Про публічні закупівлі".
З урахуванням викладеного позивач вважає, що замовник (відповідач-1) провів закупівлю за відсутності документального підтвердження інформації про відсутність конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю міг були укладеним лише з одним постачальником - ТОВ "Хідден Енерджі Юей".
Також ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" посилається на те, що враховуючи вартість закупівлі замовник зобов`язаний був оприлюднити оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій. Проте, не оприлюднивши, у передбачений законом строк інформацію про закупівлю, відповідач-1 позбавив можливості інших потенційних учасників, в тому числі і позивача, взяти участь у процедурі закупівлі. Крім того, згідно зі звітом про закупівлю, процедура закупівлі відбулась за один день (23.11.2018).
На думку скаржника, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили та не взяли до уваги обставини, що  ТОВ "Хідден Енерджі Юей" дізналось про закупівлю та подало замовнику свою тендерну пропозицію ще до оприлюднення оголошення  про проведення процедури закупівлі. 
Разом з тим, як зазначає ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", вказане на веб-сайті позивача обладнання є аналогічним тому, яке було предметом закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в Києві", позивач також навів у позові цілий ряд виробників, які виробляють аналогічне обладнання та надають послуги з його встановлення, з посиланням на відповідні веб-сайти, де представлено це обладнання. Вказані обставини підтверджують наявність конкуренції та альтернативи на відповідному ринку.
Скаржник також вважає, що консультативне повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 269/18 не стосується предмета закупівлі, не має сили висновку експерта, а тому не може розцінюватися як доказ по справі. Крім того, консультативне повідомлення було зроблене ще до проведення самої закупівлі - 13.11.2018, тоді як закупівля відбулась - 23.11.2018.

5. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

5.1. 23.11.2018 тендерним комітетом Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Очікувана вартість предмета закупівлі 49768398 грн. з урахуванням податку на додану вартість. Вказане рішення оформлене протоколом №238/18 від 23.11.2018.
5.2. 23.11.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено оголошення про проведення закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).
5.3. Відповідно до протоколу переговорів від 23.11.2018 по переговорній процедурі ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) після обговорення основних умов закупівлі, а саме: технічних умов, проекту договору, вартості, строків та місця поставки обладнання та надання послуг з його монтажу та налаштування за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) вирішено вважати переговори між Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" такими, що здійснились. 
5.4. 23.11.2018 відповідачем-1 на сайті публічних закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".
5.5. 04.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" (виконавець) та Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) було укладено договір №46/18-12 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик поставити обладнання та програмне забезпечення та надати супутні послуги з монтажу та налагодження товару за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві), а замовник зобов`язується прийняти товари та послуги і своєчасно оплатити їх на умовах, визначених договором.
Згідно п.1.2 договору найменування, комплектність, кількість та ціна товару й послуги зазначені в специфікації (додаток №1) до договору.
Склад, обсяг, комплектність, технічні та інші вимоги до товару та послуг зазначені в технічному завданні (додаток №2) до договору (п.1.3 договору №46/18-12 від 04.12.2018).
За умовами п.3.1 договору №46/18-12 від 04.12.2018р. загальна ціна становить 49768398 грн., в тому числі, податок на додану вартість - 8294733 грн.
Договір вважається укладеним і набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п.10.1 договору №46/18-12 від 04.12.2018).
5.6. На сайті Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено звіт про виконання процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).

6. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

6.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" доказово не обґрунтовано обставин наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контрою міським зовнішнім освітленням. З огляду на висновки суду щодо відсутності підстав вважати процедуру закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку щодо безпідставності позовних вимог в частині визнання недійсним договору, укладеного за наслідками такої закупівлі, та відмови в задоволенні позову в цій частині.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:
"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.   

7.2. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон).

Відповідно до п. 20 ч.1 ст. 1 Закону, публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Як передбачено у ч. 1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. 

Згідно з ч.1 ст.35 Закону, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до п.п.2,5 ч.2 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
"2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;
5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням."

Згідно з частиною третьою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведення переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури.
7.3. Отже, як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, викладене вище спростовує твердження позивача стосовно необхідності розміщення оголошення за 30 днів до проведення публічних торгів, оскільки у даному випадку застосовувалась переговорна процедура закупівлі, і те, що в п. 14 повідомлення про намір укласти договір відсутні обґрунтування застосування даної процедури закупівлі.
7.4. Відповідно до ч.1 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. 

Згідно з положеннями частин 1, 3 статті 74, статті 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Необхідно відзначити, що обов`язок доказування треба розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має на меті усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
7.5. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що за твердженнями відповідача-1 створення та реалізація проекту "Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" передбачена Стратегією розвитку міста Києва до 2025 року та в Програмі соціально- економічного розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049, розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради від 06 березня 2018 року № 346 "Про затвердження адресного переліку об`єктів для виконання робіт з капітального ремонту в межах бюджетних призначень на 2018 рік", затверджених Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 13 червня 2018 року № 1009) та розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.04.2018 №614 "Про затвердження переліку заходів з подальшого впровадження інформаційно-комунікаційних технологій у сфери життєдіяльності міста Києва на 2018 рік", розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.07.2018 №1205 "Про внесення змін до переліку заходів з подальшого впровадження інформаційно- комунікаційних технологій у сфери життєдіяльності міста Києва на 2018 рік".
7.6. Суди також врахували, що при підготовці до проведення процедури КП "Інформатика" направило лист від 05.10.2018 за вих. №269/2018 до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, в якому просило:
- провести дослідження на предмет існування компаній або рішень, що використовують технології, які дають можливість здійснити реалізацію пілотного впровадження системи "Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві";
- провести додаткове дослідження щодо компаній, які в межах України можуть продати та встановити необхідне обладнання та програмне забезпечення для реалізації системи.
До цього запиту КП "Інформатика" долучило технічне завдання пілотного проекту.
Лист зареєстровано в НДЦСЕ 05.10.2018 за вх. 903/3-1-17.
Додатково КП "Інформатика" листом від 26.10.2018 поставило запитання "чи може КП "Інформатика" провести закупівлю шляхом застосування переговорної процедури закупівлі?".
7.7. За результатами проведеного комплексного інженерно-технічного дослідження експертами НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України підготовлено Консультативне повідомлення №269/18 від 13.11.2018, яке прийнято судами до уваги, згідно змісту якого обрання переговорної процедури Комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) при закупівлі обладнання та послуг з впровадження системи "Автоматичного та диспетчерського управління і контрою міським зовнішнім освітленням в м. Києві" у фірми постачальника обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції (в тому числі, з технічних притичин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір може бути укладено лише з одним постачальником, є обґрунтованим.
У консультативному повідомленні вказано, що на момент проведення дослідження єдиним унікальним рішенням та виконавцем, який має необхідний досвід, обладнання та спроможний забезпечити виконання/надання завершеного циклу послуг - постачання обладнання та надання послуг (встановлення, обслуговування, підтримки, супроводження та модернізації) у повній відповідності до технічних вимог за закупівлею ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" є Товариство з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".
Також згідно висновку експертів на території України більш ніхто, крім ТОВ "Хідден Енерджі Юей", не має змоги поставити обладнання для керування потужністю на одній лінії як натрієвими світильниками, так і світлодіодними з передачею сигналу по лініям електропередач.
7.8. Вказане консультативне повідомлення було складено експертами         Собіним О.К. та Кривоножко Г.Є., яких включено до Реєстру атестованих судових експертів. 
Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України є державною спеціалізованою установою, створеною розпорядженням Кабінету Міністрів України №984/2004, що належить до сфери управління Міністерства юстиції України і, відповідно до положень чинного законодавства, здійснює судово-експертну та науково- дослідну діяльність у галузі експертизи. У своїй роботі Центр керується Конституцією України, процесуальними кодексами, законами України "Про судову експертизу", "Про науково-технічну діяльність", "Про публічні закупівлі", постановою КМУ від 27.07.2011 №804 "Деякі питання надання платних послуг науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції", Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 №53/5, та іншими актами.
Відповідно до Статуту Центру, метою його діяльності є задоволення потреб органів досудового розслідування, судових органів, інших державних органів, а також юридичних і фізичних осіб у забезпеченні їх незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки. Саме такі потреби і виникли в КП «Інформатика», для чого підприємство і звернулось до Центру.
Відповідно до Постанови КМУ №804 від 27.07.2011 "Деякі питання надання платних послуг науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції", Центр, як і інші науково-дослідні установи судової експертизи Міністерства юстиції України, здійснює на замовлення фізичних чи юридичних осіб проведення експертних досліджень із застосуванням засобів і методів судової експертизи, результати яких оформлюються як висновки експертних досліджень, надання консультацій, що потребують спеціальних знань.
7.9. В зв`язку з вищевикладеним, за висновком судів, обрання саме переговорної процедури закупівлі стало наслідком отримання консультативного повідомлення №269/18 за результатом проведення комплексного інженерно-технічного дослідження від 13.11.2018, проведеного судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Підстави для сумніву у компетентності висновків експертів, викладених у консультативному повідомленні, відсутні.
На підставі зазначеного та власної оцінки наявних у справі доказів, представлених всіма сторонами процесу, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про те, що:
1. Обставини наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням позивачем доказово не обґрунтовано.
2. Позивачем не надано належних та допустимих у розмінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказів наявності у позивача або у інших суб`єктів господарювання, окрім відповідача-2, можливості поставити обладнання та надати послуги у відповідності до всіх вимог технічного завдання до закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві".
7.10. За таких обставин, виходячи з усього вищевикладеного у сукупності, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій,  що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" до Комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" про визнання недійсною публічної закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.11.2018 за № UA 2018-11-23-001995-b, і оформленої Протоколом переговорів від 23.11.2018, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 23.11.2018, задоволенню не підлягають.
7.11. Надаючи оцінку правомірності спірного правочину суди попередніх інстанцій виходили саме з підстав позову, які визначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" в позовній заяві. 
Інших підстав для визнання договору №46/18-12 від 04.12.2018 недійсним позивачем не наведено, а судами не встановлено. 
З огляду на висновки суду щодо відсутності підстав вважати процедуру закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний господарський суд, дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставності позовних вимог в частині визнання недійсним договору, укладеного за наслідками такої закупівлі, та відмови в задоволенні позову в цій частині. 
7.12. Згідно з ч.1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Проте, доводи касаційної скарги фактично зводяться не до незгоди з правильністю застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, зокрема ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а до незгоди з наданою судами оцінкою доказів та вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, а саме недоведеність ним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами (відповідно чинного на момент прийняття оспорюваних судових рішень процесуального законодавства) власних доводів з приводу наявності конкуренції на ринку саме щодо предмета закупівлі, в т.ч. і що сам скаржник є таким конкурентом відповідача-2, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу позову та касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність. 

Обґрунтованих та переконливих доводів саме щодо неправильності застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного колегія суддів  вважає доводи касаційної  скарги необґрунтованими.

7.13. Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2019 у справі №910/818/19 за участю того ж відповідача-1.

8. Висновки Верховного Суду

8.1. Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України: 
"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:
1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 Господарського процесуального кодексу України: 
"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

8.2. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 910/17438/18  - без змін.

8.3. У зв`язку  з тим, що  суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України,   Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі   № 910/17438/18  залишити без задоволення. 

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі                      № 910/17438/18  залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            І. Кушнір

Судді                                                                                                         В. Суховий 

                                                                                                                  Г. Мачульський