Постанова                                      
Іменем України                             
27 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 761/33202/16-ц
провадження № 61-45766св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Білоконь О. В. (суддя-доповідач), Осіяна О. М., Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Національний університет оборони України імені Івана Черняховського,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського на постанову Апеляційного суду міста Києва у складі колегії суддів: Прокопчук Н. О., Саліхова В. В., Семенюк Т. А., 
від 13 вересня 2018 року,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського (далі – НУО України ім. І. Черняховського) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та зобов`язання вчинити дії.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилався на те, що наказом Національної академії оборони України, правонаступником якої є НУО України ім. І. Черняховського,від 18 листопада 2008 року № 240 його було прийнято на посаду викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на умовах строкового трудового договору. Вказаний трудовий договір неодноразово продовжувався. Наказом від 30 грудня 2011 року № 262 його переведено на посаду старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу за строковим трудовим договором, а наказом від 25 грудня 2014 року № 254 продовжено строковий трудовий договір з 01 січня по 31 серпня 2015 року. Згідно з Указом Президента України від 14 січня  2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» його було призвано на військову службу до лав Збройних Сил України. 
Наказом від 18 червня 2015 року № 131 його було звільнено від роботи 
з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України). 
Вважав, що оскільки з ним неодноразово укладалися трудові контракти, то трудовий договір вважається таким, що укладений на невизначений строк. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив: скасувати пункт 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення його з роботи; поновити його на раніше займаній або на іншій аналогічній посаді у разі реорганізації відповідача; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток на підставі частини третьої стаття 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток на підставі частини другої статті 235 КЗпП України за період з 16 вересня 2016 року по день фактичного виконання рішення суду про поновлення на роботі; зобов`язати відповідача внести до його трудової книжки запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення його від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати; зобов`язати НУО України 
ім. І. Черняховського внести до його трудової книжки запис про час та місце служби у Збройних Силах України, а саме – проходження військової служби за призивом під час мобілізації з 18 червня 2015 року по 15 вересня 2016 року у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 .
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва у складі судді Волошина В. О. від 19 вересня 2017 року позов задоволено частково. 
Визнано незаконним пункт 8 наказу начальника НУО України 
ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України. Поновлено 
ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського з 31 серпня  2015 року. Стягнуто з НУО ім. І. Черняховського на користь ОСОБА_1 195 762,05 грн – середній заробіток за час вимушеного прогулу, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів. Стягнуто з НУО України ім. І. Черняховського в дохід держави судовий збір у розмірі 3 060,02 грн. Виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського та виплати йому заробітної плати за один місяць, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 378,65 грн, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання. В решті позову відмовлено.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва 
від 30 жовтня 2017 року зобов`язано НУО України ім. І. Черняховського внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 
2015 року на період часткової мобілізації зі збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої 
статті 119 КЗпП України.
 
Короткий зміст судових рішень апеляційної інстанції
 
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року апеляційну скаргу НУО України ім. І. Черняховського задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку скасовано та в цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 вересня 
2016 року відмовлено. Зобов`язано НУО України ім. І. Черняховського протягом одного місяця з дня набрання цим рішенням законної сили виплатити на користь ОСОБА_1 компенсацію середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.
 
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог   ОСОБА_1 до НУО України ім. І. Черняховського про зобов`язання внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереження на цей період місця роботи, середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України відмовлено. 
 
Постановою про ухвалення додаткового рішення Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2018 року залишено без змін рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині позовних вимог про визнання незаконним пункту 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.  
 
Постановою Верховного Суду від 25 липня 2018 року рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за період з 01 вересня 
2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до частини третьої 
статті 119 КЗпП України скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року залишено без змін. Постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року залишено без змін.
 
Оскаржуваною постановою Апеляційного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року апеляційну скаргу НУО України ім. І. Черняховського задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року в частині стягнення середньої заробітної плати змінено та викладено у такій редакції. 
Позов ОСОБА_1 до НУО України ім. І. Черняховського про стягнення середньої заробітної плати за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року задовольнити. 
Стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року у розмірі 92 038,45 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оскільки позивачанезаконно звільнено у період проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації і з моменту звільнення не сплачено середній заробіток на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України, то позов в цій частині підлягає задоволенню.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2018 року, НУО України 
ім. І. Черняховського просить постанову суду апеляційної інстанції 
від 13 вересня 2018 року в частині стягнення з нього на користь позивача середнього заробітку у розмірі 92 038,45 грн та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.  
Касаційна скарга, з урахуванням доповнення до неї, мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неправильно обрахував розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, зокрема, суд включив у розрахунок одноразові виплати (матеріальна допомога тощо) та виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток (щорічна відпустка, часткова мобілізація тощо). Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно не надав оцінки уточнюючій довідці про розмір середнього заробітку позивача, яка була подана заявником до суду апеляційної інстанції. Суд також неправильно обрахував дні, за які підлягає стягненню середній заробіток. Також суд не врахував, що відповідач виплатив позивачу 9 844,90 грн без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, а тому повинен був зменшити розмір середнього заробітку на вказану суму.
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та зупинено виконання оскаржуваного судового рішення.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Згідно з наказом НУО України ім. І. Черняховського від 18 листопада 
2008 року ОСОБА_1 було призначено на посаду викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на умовах строкового трудового договору. В подальшому строковий трудовий договір між сторонами неодноразово продовжувався.
 
Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 30 грудня 2012 року ОСОБА_1 , викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, переведено на посаду старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу за строковим трудовим договором з 01 січня по 31 грудня 2012 року.
Наказом НУО України ім. І. Черняховськоговід 25 грудня 2014 року ОСОБА_1 , старшому викладачу кафедри підготовки офіцерів запасу, продовжено строковий трудовий договір з 01 січня по 31 серпня 2015 року.
 
Згідно з Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізації» 18 червня 2015 року ОСОБА_1 було призвано на військову службу до лав Збройних сил України.
 
Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 18 червня 2015 року № 131                    ОСОБА_1 , старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, звільнено від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.
 
Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 31 серпня 2015 року № 186                   ОСОБА_1 , старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, звільнено з посади з 31 серпня 2015 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору, за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 
2017 року, яке набрало законної сили, визнано незаконним звільнення позивача 31 серпня 2015 року за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Позиція Верховного Суду
 
Судове рішення переглядається лише в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку на підставі частини третьої 
статті 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 
2016 року, оскільки рішення Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 
2017 року та постанову від 22 лютого 2018 року, якими було вирішено позовні вимоги в іншій частині, залишено без змін постановою Верховного Суду 
від 25 липня 2018 року.
 
Касаційна скарга задоволенню не підлягає.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військовуслужбу» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
 
Відповідно до вищенаведеної частини третьої статті 119 КЗпП України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, працівникам компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
 
Отже, як на час призову на військову службу під час мобілізації, так і на час його звільнення з цієї служби та на час ухвалення апеляційним судом оскаржуваних судових рішень трудовим законодавством було передбачено право працівника на отримання середнього заробітку за весь час проходження такої служби.
 
Згідно з пунктом 4 Порядку виплати компенсації за 2014-2015 роки підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам – підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 105 (далі – Порядок від 04 березня 2015 року № 105), для отримання компенсації з бюджету середнього заробітку підприємства, установи, організації, фермерські господарства, сільськогосподарські виробничі кооперативи незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичні особи – підприємці протягом трьох місяців з дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня № 254 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 р. № 105» подають органові соціального захисту населення звіти про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 1, погоджені районним (міським) військовим комісаріатом або військовою частиною, що здійснювали призов працівників на військову службу, в частині підтвердження призову та проходження військової служби, для подання структурному підрозділу соціального захисту населення копій зазначених звітів (з урахуванням звітів, поданих у 2015 році), а також зведеного звіту про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 2.
 
Аналіз положень частини третьої статті 119 КЗпП України та Порядку 
від 04 березня 2015 року № 105 дає підстави зробити висновок про те, що обов`язок з виплати працівнику середнього заробітку за час проходження ним військової служби покладається на підприємство, установу, організацію або іншого роботодавця, з якими працівник перебував у трудових відносинах на час призову, з наступною компенсацією роботодавцю таких витрат за рахунок Державного бюджету України.
 
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
 
Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. 
 
Судами установлено, що позивачу не був виплачений середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року (період проходження військової служби).
 
Згідно з наданою відповідачем позивачу та до суду першої інстанції довідки, за останні два місяця, що передували звільненню позивача, заробітна плата була виплачена у розмірі: за червень 2015 року – 6 336,35 грн; за липень 
2015 року – 9 945,47 грн. Таким чином середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 378,65 грн (6 336,35 + 9 945,47 : 43 робочі дні), а невиплата середнього заробітку – 264 дні.
 
Таким чином середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 
15 вересня 2016 року становить 99 963, 60 грн (378,65 х 264), однак, з урахуванням виплаченої після ухвалення судом першої інстанції рішення суми у розмірі 7 925,15 грн, невиплачений розмір середнього заробітку склав 92 038,45 грн.
 
Встановивши, що у порушення вимог статті 119 КЗпП України позивачеві не було виплачено гарантований йому законодавством середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року (період проходження військової служби), суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в цій частині.
 
Доводи касаційної скарги про те, що суд неправильно обрахував розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, зокрема, суд включив у розрахунок одноразові виплати (матеріальна допомога тощо) та виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток (проходження позивачем військової служби), є необґрунтованими, оскільки із довідки від 19 грудня 2016 року, наданої відповідачем до суду першої інстанції, не вбачається, що вказані виплати були включені у заробітну плату позивача (а. с. 112 т. 1). 
 
Доводи касаційної скарги про то, що суд не надав оцінки уточнюючій довідці, яка була подана заявником до суду апеляційної інстанції, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду, оскільки відповідно до частини другої статті 303 ЦПК України 2004 року апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.
 
Оскільки поважність причин неможливості подання вказаного доказу до суду першої інстанції позивач не обґрунтував, посилання в касаційній скарзі на неправильний розрахунок судом апеляційної інстанції середнього заробітку є безпідставними.
 
Інші доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, та зводяться лише до переоцінки доказів і обставин, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції, оскільки в силу приписів статті 400 ЦПК України, суд касаційної інстанції не може вдаватись до встановлення або до оцінки обставин, що не були встановлені в оскаржуваних рішеннях, не вирішує питання про достовірність або недостовірність доказів чи про перевагу одних доказів над іншими.
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що оскаржуване судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Оскільки ухвалою суду касаційної інстанції від 25 жовтня 2018 року було зупинено виконання оскаржуваного судового рішення до закінчення касаційного провадження у справі, а колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для його скасування, то виконання постанови Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року підлягає поновленню.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського залишити без задоволення, а постанову Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року – без змін.
 
Поновити виконання постанови Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                            О. В. Білоконь
                                                                                                        
    О. М. Осіян
 
                                                                                                        В. В. Яремко