ПОСТАНОВА
Іменем України

28 лютого 2020 року 
Київ

справа № 815/5542/17
адміністративне провадження № К/9901/49197/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М.
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/5542/17
за позовом  ОСОБА_1 до т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 про визнання протиправним, скасування рішення (наказу) про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Шляхтицького О.І., суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В. 

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування
1. У жовтні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 416 від 30 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини - начальника тилу НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у вигляді догани.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани № 416 від 30 вересня 2017 року винесений відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, з порушенням вимог Закону України «Про Дисциплінарний статуту Збройних Сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року та  Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №           82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за № 385/8984.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року позовні вимоги задавлено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 № 416 від 30 вересня 2017 року.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що акт службового розслідування не відповідає приписам Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 та, а саме розділу 4 «Оформлення результатів розслідування». Крім того, у верхньому правому куті Акту, міститься резолюція «затверджую т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 із підписом, однак відсутня дата та місяць, наявний рік « 2017» та печатка. Отже, Акт службового розслідування складений посадовою особою з порушенням приписів вказаної Інструкції. Також, суд першої інстанції вказував, що обов`язок особи, яка проводить службове розслідування запропонувати надати такій особі пояснення, а у випадку відмови – скласти акт у встановленому порядку «про відмову у наданні пояснень». Така процедура передбачена трудовим законодавством, і є однією з гарантій від безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Тому, оскаржуваний наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 № 416 від 30 вересня 2017 року «Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_1 » не відповідає критеріям, встановленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
5. Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
6. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року апеляційну скаргу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 задоволено. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року у справі № 815/5542/17 скасовано, ухвалено нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з акту службового розслідування по факту відсутності на службі ОСОБА_1 слідує хто, коли і з яких підстав провів службове розслідування. Також у матеріалах справи є пояснення позивача, яке долучено до матеріалів службового розслідування. А тому, рішення відповідача ґрунтувалося на достатніх доказах, оскільки у матеріалах справи не було нічого такого, що підтверджувало би міркування ОСОБА_1 , з урахуванням посади, яку він займав, про те, що рішення відносно нього було прийнято з порушенням основоположних принців законності, юридичної визначеності, запобігання свавіллю, недискримінації та рівності всіх перед законом. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
8. 26 квітня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 про скасування постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року, у якій скаржник просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
9. У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції не вірно застосовано правові норми, які регулюють правовідносини, а також не надано належну оцінку доказам, які були оцінені та враховані судом першої інстанції та як наслідок з цим зробив неправильні висновки. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд апеляційної інстанції у своїй постанові фактично використав всю нормативно-правову базу на яку посилався суд першої інстанції. 
9.1. При цьому, суд апеляційної інстанції вказав на невиконання відповідачем Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за № 385/8984 та Закону України «Про Дисциплінарний статуту Збройних Сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року щодо порядку проведення службових розслідувань. Зокрема скаржник стверджує, що під час проведення службового розслідування не враховані пояснення бухгалтера фінансового відділу КЕВ м.Одеси ОСОБА_4 від 23 жовтеня 2017 року, акт службового розслідування не містить обов`язкового реквізиту «дати», не забезпечено право ОСОБА_5 на надання пояснень за наслідками проведеного службового розслідування, не ознайомлено із наказом ОСОБА_5 . При цьому, під час службового розслідування не було з`ясовано питання наявності чи відсутності відповідних облікових документів в Квартино-експлуатаційному відділі міста Одеси на які посилався ОСОБА_1 , що в свою чергу свідчить про неповноту службового розслідування.
10. 26 квітня 2018 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Шарапа В.М., суддів Бевзенко В.М., Данилевич Н.А.
11. Ухвалою Верховного Суду від 04 травня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
12. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 червня 2019 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 644/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді – доповідача Шарапи В.М. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 лютого 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог пункту 5 частини 1 статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи 
14. 11 червня 2017 року від військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач посилається на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить їх відхилити, а рішення прийняте судом апеляційної інстанцій залишити без змін. Вказував на те, що права і обов`язки позивача чітко визначені у Законі України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII від 25 березня 1992 року та Законі України «Про Дисциплінарний статуту Збройних Сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року, які були чинними на час подій у справі, а відтак надавали позивачу можливість передбачити наслідки своїх дій. 
Установлені судами фактичні обставини справи
15. ОСОБА_1 06 березня 2015 року підписав контракт з командувачем оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу
16. Згідно наказу № 403 т.в.о. командира частини НОМЕР_1 п/п-ком ОСОБА_2 «Про призначення службового розслідування» 20 вересня 2017 року, наказано: до 29 вересня 2017 р. т.в.о. начальника штабу – першому заступнику командира військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_6 провести службове розслідування за фактом відсутності на службі після 14 год. 20 вересня 2017 року.
17. Відповідно до акту службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_1 встановлено, що 20 вересня 2017 року тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_7 був встановлений факт відсутності на службі майора ОСОБА_1 , про що майор ОСОБА_7 рапортом доповів на ім`я в.о. командира частини.
18. З пояснень майора ОСОБА_1 встановлено, що 20 вересня 2017 року він до 13.00 з дозволу тимчасово виконуючого обов`язки підполковника ОСОБА_2 перебував на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіону (ВМКЦ ПР) за місцем дислокації м. Одеса, після чого убув до квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса, при чому витратив для переміщення власним транспортом паливо на суму 175 грн. 00 коп.
19. З пояснень підполковника ОСОБА_2 слідує, що майор ОСОБА_1 не питав дозволу на убуття до квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса, на телефонні дзвінки з 14.00 до 16.40 не відповідав, відповів на телефонний виклик лише о 16.40, коли до нього телефонував начальник речової служби капітан ОСОБА_8 .
20. Згідно висновку викладеному у акті службового розслідування, майор ОСОБА_1 був відсутній на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20 вересня 2017 року без дозволу на це свого безпосереднього начальника, про своє місцезнаходження нікому не повідомив, на службовий зв`язок не виходив більш, ніж на протязі 30 хвилин.
21. Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_2 № 416 від 30 вересня 2017 року, заступнику командира військової частини - начальнику тилу А3783 майору ОСОБА_1 за відсутність на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20 вересня 2017 року без дозволу на це командира військової частини НОМЕР_1 оголошена догана.
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків суду, рішення яке переглядається, та аргументів учасників справи.
22. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду справ» (далі – Закон № 460-IX).
23. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
24. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
25. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
26. Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15.12.2017).
27. Перевіряючи доводи касаційної скарги в межах наведених у ній доводів, Верховний Суд приходить до таких висновків.
28. За змістом матеріалів справи ОСОБА_1 у позовній заяві просить визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 № 416 від 30 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини - начальника тилу НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у вигляді догани.
30. Суд апеляційної інстанції надаючи оцінку оспорюваному наказу вказав, що у матеріалах справи не було нічого такого, що підтверджувало міркування ОСОБА_1 з урахуванням посади, які він займав, про те, що рішення відносно нього було прийнято з порушенням основоположних принципів законності, юридичної визначеності, запобіганню свавіллю, недискримінації та рівності всіх перед законом. Навпаки рішення відповідача гуртувалося на достатніх доказів. Також зазначив, що з акту службового розслідування по факту відсутності на службі ОСОБА_1 слідує хто, коли і з яких підстав провів службове розслідування та до якого долучено пояснення позивача. 
31. Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що суди попередніх інстанцій дійшли різних юридичних висновків під час надання правової оцінки оскаржуваному наказу на підставі одних і тих самих обставин.
32. Зважаючи на встановлені судами обставини, Верховний Суд вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак таке судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, що встановлені статтею 242 КАС України.
33. В пункту 3 частини 1 силу 246 КАС України (у редакції, чинною на час прийняття рішення судом апеляційної інстанції) у мотивувальній частині рішення зазначаються: 1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; 2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; 4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; 5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування; 7) мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.
34. Таким чином, у мотивувальній частині рішення необхідно наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, з яких виходив суд при вирішенні спору.
35. Проте, з судового рішення апеляційного суду не вбачається наведення обґрунтованих мотивів, виходячи з яких була надана інша правова оцінка, встановленим судом першої інстанції обставинам та які були покладені в основу задоволення позову.
36. Фактично апеляційний суд надав іншу юридичну оцінку обставинам справи, встановленим судом першої інстанцій, без належного мотивування причин цього, що не відповідає правилам оцінки доказів за статтею 90 КАС України. Адже оцінка судом доказів за своїм внутрішнім переконанням не означає допустимості їх необґрунтованої оцінки, при якій змістовно тотожні обставини отримують діаметрально протилежне тлумачення, без зазначення належних причин для цього.
37. Підпунктом 5.1. пункту 5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, яка діяла на момент виникнення правовідносин (далі – Інструкція № 82) передбачено, що посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
38. Відповідно до пункту 5.3 Інструкції № 82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
39. Аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що притягненню військовослужбовця до відповідальності повинне передувати проведення службового розслідування, у ході якого встановлюються обставини, зазначені у пункті 3 Інструкції № 82.
40. Однак, судом апеляційної інстанції не досліджено акт службового розслідування та не надано оцінку правомірності висновків відповідача щодо наявності у діях заступника командира Військової частини – начальника тилу А 3783 майора майора ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку.  
41. Дані обставини є визначальними для правильного вирішення даного спору.
42. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.
43. Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішенню спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване та законне рішення.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
44. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
45. За приписами пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
46. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, встановити наведені у ній обставини, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
47. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
48. Зважаючи на приписи підпункту 7 пункту 1, підпункту 5 пункту 2 Указу Президента України від 29 грудня 2017 року № 455/2017, оголошення про початок роботи П`ятого  апеляційного адміністративного суду, розміщеного в офіційному виданні Верховної Ради України “Голос України” від 03 жовтня 2018 року № 185 (6940), справу слід направити для новий розгляд до вказаного суду.
Висновки щодо розподілу судових витрат
49. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у справі № 815/5542/17 скасувати, а справу направити на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду