КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

Головуючий у суді першої інстанції Чередніченко Н.П.
Єдиний унікальний номер справи № 752/11167/19
Апеляційне провадження №22-ц/824/1413/2020
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
    23 січня  2020року                                                                                                            м. Київ                        
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді    - Мережко М.В.,
суддів                       - Верланова С.М., Савченка С.І.,
           секретар                   -Тютюнник О.І.
 
Розглянувши  у відкритому судовому засіданні в м. Києві   цивільну справу  за  апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Банк Форвард» на рішення  Голосіївського районного  суду м. Києва  від  23 вересня  2019 року  у  справі за  позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи Приватний  нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого коругу міста Києва Вольф Тетяна Леонідівна  про визнання  виконавчого  напису  нотаріуса  таким, що не підлягає  виконанню.  
     Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-
 
В с т а н о в и л а :
 У червні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до відповідача АТ «Банк Форвард», треті особи: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк В.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позову зазначено, що після ознайомлення у приватного виконавця Вольф Т.Л. з матеріалами виконавчого провадження, позивачу стало відомо про те, що 26 лютого 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком  В.С. було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано стягнути заборгованість  з ОСОБА_1 за період з 13 січня 2012 року  по 20 лютого 2018 року  за кредитним договором № 94675963 від 13 січня 2012 року  в розмірі 66168,02 грн.
 Позивач зазначає, що вказаний виконавчий напис повинен бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, оскільки, зокрема, приватним нотаріусом в порушення вимог Закону України «Про нотаріат», Глав 8, 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого  Наказом МЮ України від 22 лютого 2012 року  № 296/5 не було перевірено безспірність заборгованості за кредитом, а банком не було надано нотаріусу належний пакет документів, який давав би підстави для можливості вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
З огляду на викладене, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав та просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 246, вчинений 26 лютого 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком  В.С., відповідно до якого запропоновано  стгнути заборгованість  із  ОСОБА_1   за кредитним договором № 94675963 від 13 січня 2012 року 
Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року, у справі відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2019 року, було вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та змінено  порядок  розгляду справи   - із  розгляду справи по суті на розгляд справи  у підготовчому   засіданні.
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
Рішенням  Голосіївського  районного  суду м.Києва  від   23 вересня   2019 року    задоволено позов.
Визнано  виконавчий напис № 246, вчинений 26 лютого 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком  Віктором Станіславовичем, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення із ОСОБА_1 за кредитним договором № 94675963 від 13 січня 2012 року, за період з 13 січня 2012 року  по 20 лютого 2018 року  суми заборгованості в розмірі 66168,02 грн. таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Банк Форвард»  на користь ОСОБА_1  судовий збір в сумі 768,40 грн.
В апеляційній скарзі  відповідач АТ «Банк Форвард» просить рішення суду   скасувати.
В апеляційній скарзі зазначав, що судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, суд  не взяв до уваги, що  банк  надав нотаріусу всі необхідні документи для виконання виконавчого напису, враховуючи що  заборгованість є безспірною.
Позивач ОСОБА_1   у відзиві на апеляційну скаргу зазначила що рішення суду є законним і обґрунтованим , просила у задоволенні  скарги відмовити  
Відповідно до  ст. 43  ЦПК України,  особи, які  беруть участь у справі  зобов'язані  добросовісно  здійснювати свої процесуальні  права і виконувати  процесуальні обов'язки.
Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України  сторони  булисвоєчасно        повідомлені про день та час розгляду справи на  23 січня   2020 року   за адресами , які булизазначені в матеріалах справи, заяв щодо зміни місця проживання або місцезнаходження, про причини неявки  до суду  від   сторін   не надходило, а тому  підстави, вважати  причини  неявки   сторін    до суду поважними,  відсутні.   
Відповідно до ст. 372 ЦПК  України  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

       
  Апеляційна скарга  не   підлягає задоволенню  з таких підстав. 
  Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.  Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
    Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
    Відповідно до ст. 13 ЦПК України  суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності
Відповідно до ст. 12 ЦПК України   цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:
1) керує ходом судового процесу;
2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;
3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;
4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;
5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
 Відповідно до п. 16  постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду Укпраїни з розгляду цивільних і кримінальних спнрав «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ»  № 3 від 01 березня 2013 року право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").
   Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.
За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.
За загальним правилом ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Згідно з п.п.2.1 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).
Як вбачається із анкети-заяви, письмову форму договору становить анкета-заява, разом із Пам`яткою клієнта, Умовами та Привалами надання банківських послуг, а також Тарифами, нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано лише частину договору анкету-заяву, а Пам`ятку клієнта, Умови та Правила надання банківських послуг, а також Тарифи, які є частиною договору, нотаріусу не були надані.
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Суд першо інстанції ,з урахуванням встановлених обставин , вірно дійшов наступних висновків .
  Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис  як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
      Як встановлено судом першої інстанції,  приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком  В.С.  26 лютого 2019 року було вчинено виконавчий напис № 246  про стягнення суми заборгованості в розмірі 66168,02 грн   за період з 13 січня 2012 року  по 20 лютого 2018 рокуіз ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором № 94675963 від 13 січня 2012 року, який було укладено між ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Банк Форвард».
 Приватним виконавцем Вольф Т.Л.  22 березня 2019 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58700254 щодо виконання зазначеного виконавчого напису.
Суд першї інстанції, задовольняючи позовні вимоги,  вірно виходив із того, що відповідач не надав приватному нотаріусу необхідних та достатніх документів для вчинення виконавчого напису, зокрема, які підтверджують безспірність заборгованості позивача.
Колегія суддів ввжає, що такі висновки суду ґрунтуються  на вимогах закону, відповідають  встановленим обставинам. 
Судом першої інстанції встановлено, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано: кредитний договір з додатками, виписка з рахунка боржника, документи стягувача та представника стягувача за довіреністю, довідка про відкриття рахунку, копія заключної вимоги боржнику про дострокове погашення заборгованості, рішення єдиного акціонера про зміну найменування банку.
 З переліку документів наданий нотаріусу видно, що належно формлена  виписка з рахунку  про заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором, інші документи, які передбачені Переліком та підтверджують розмір та безспірність заборгованості боржника, банком нотаріусу подано не було.
Суд першої інстанції правильно невзяв до уваги, як доказ,  копію заключної вимоги боржнику про усунення порушень, оскільки  в розумінні вимог п. 2.3. Порядку вчинення  нотаріальних дій, відповідач не надав доказів про належне отримання  ОСОБА_1 зазначеного листа, враховуючи, що  боржник вважається належним чином повідомлений про вимогу щодо усунення порушень за кредитним договором в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника листа про усунення порушень за кредитним договором, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.
Таким чином, неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавила її можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку.
З огляду на вказане ,позивачка ОСОБА_1   не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Також, в обґрунтування позову, позивач вказує, зокрема і на те, що банк не надав нотаріусу достатніх документів, які б свідчили про безспірність заборгованості, а із поданої виписки за підписом представника банку неможливо встановити, що розмір заборгованості та процентів є безспірним.
Відповідно до розяснень, викладених у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» наданий банком розрахунок суми заборгованості не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що нотаріус вчиняє виконавчі написи лише у випадку, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
 Вірним є висновок суду, що всупереч наведеному, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.
Стягувачем в заяві до нотаріуса про виконання виконавчого напису зазначено розмір заборгованості суммі66 168 02  грн, що складається із заборгованості за тілом кредиту - 65 160,49 грн; заборгованості за процентам та  комісіями  - 1007,53  грн  (т.1 а.с.237-238).  Зазначючи  у виконавчому написі  період за який стягується заборгованість із 13 січня  2012 року по 20 лютого 2018 року  , приватний нотаріус не врахував  вимог ст. 88 Закону України « Про нотаріат» .  Вірним є висновок суду ,що  оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.
Посилання апелянта на ту обставину, що  у  заяві до нотаріуса вони просили стягнути заборгованість за період із 20 лютого 2018 року по 20 лютого  2019 року є безпідставними, оскільки доказів, що  банк звератвся до нотаріуса  із  заявами про виправлення  вказаної помилки, матеріали справи не містять . 
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Висновок суду, що вимоги позивача, не знайшли свого підтвердження, оскільки із завіреної приватним нотаріусом копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, вбачається, що беззаперечних доказів безспірності заборгованості банком нотаріусу надано не було, а надані виписки по особовому рахунку,  які долучені до відзиву на обґрунтування заперечень, судом до уваги не приймаються, оскільки, останні подані суду в ході розгляду даної справи та на час вчинення виконавчого напису в розпорядженні нотаріуса були відсутні, є обґрунтованим, і колегія суддів з ним погоджуєьтться .
Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги те, що відповідачем не були надані приватному нотаріусу належні докази безспірності заборгованості позивача за кредитним договором, отримання позивачем вимоги банку,  правильним   є висновой суду першої інстанції , що позовні вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в порядку ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги, , колегія суддів вважає ,що рішення суду  є законним та обгрунтованим ,  підстави для його скасування відсутні. 
Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384  ЦПК України , колегія суддів,-
                             
                                                    П о с т а н о в и л а :
Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства «Банк Форвард» залишити без задоволення.  
Рішення  Голосіївського районногосуду м.Києва  від 23 вересня 2019 рокузалишити без змін.  
Постанова апеляційного суду   набирає законної сили з дня її прийняття
Касаційна скарга  на судове рішення  подається протягом  тридцяти днів  з  дня його проголошення, а в разі проголошення вступної та резолютивної частини   судового рішення  з дня складення повного судового рішення безпосередньо до  суду касаційної інстанції.
Повний  текст судового рішення буде виготовлений не пізніше 30 січня 2020 року.   
 
Головуючий                                                     
 
Судді