Постанова
іменем України

27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 202/6849/18
провадження № 51-2595км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого                                                             ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
представника потерпілої                         ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого                          ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду                     м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040000000825, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                        м. Бердянськ Запорізької обл., жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого                    2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 25 759,74 грну рахунок відшкодування майнової шкоди та 100 000 грн – моральної шкоди. 
Вирішено питання щодо речових доказів та  процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 03 вересня                     2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем ЗАЗ DAEWOO (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), у темну пору доби за необмеженої видимості та оглядовості, рухаючись по сухому покриттю проїзної частини дороги зі швидкістю не менше ніж 62,6 км/год, тобто з перевищенням допустимої швидкості в населеному пункті, у крайній лівій смузі для руху біля електроопори № 598 на                               просп. Слобожанському, зі сторони вул. Калинової в напрямку вул. Байкальської, маючи об`єктивну можливість завчасно виявити на смузі свого руху перешкоду ( а саме пішохода ОСОБА_10 , який перетинав проїзну частину дороги справа наліво відносно напрямку руху вказаного автомобіля), не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, був неуважним до дорожньої обстановки, не зменшив швидкості руху керованого ним автомобіля аж до зупинки транспортного засобу та не здійснив безпечного об`їзду перешкоди, щоб дати дорогу пішоходу, для якого може бути створена перешкода чи небезпека, в результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 . Потерпілий від сумісної тупої травми тіла, що супроводжувалася ушкодженням внутрішніх органів та кісток скелету й ускладнилася розвитком шоку, помер на місці дорожньо-транспортної пригоди.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 06 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову скасував, направивши кримінальне провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Аргументуючи свою позицію, зазначає, що всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України  (далі – КПК) слідчий експеримент від 04 жовтня 2018 року за участю ОСОБА_6 та висновки експертиз, які були проведені з урахуванням даних зазначеного слідчого експерименту, безпідставно визнано судом належними та допустимими доказами вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення на тих підставах, що ці докази отримано в період досудового розслідування, коли підзахисний перебував у статусі свідка. 
Також захисник ОСОБА_7 вказує, що судами не враховано пом`якшуючих відповідальність обставин, а саме наявності на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої дитини та факту, на її думку, порушення правил дорожнього руху самим потерпілим ОСОБА_10 . 
Крім того, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 404 та                           ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не дослідив і не перевірив доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_6 , та висновків експерта № 5/10.4/738  (05 жовтня 2018 року), № 5/10.1/808 (12 жовтня 2018 року), навів формальні висновки, які не містять належного обґрунтування відсутності порушень норм процесуального закону щодо недопустимості доказів, на які вказував захисник. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги, наполягали на скасуванні судових рішень і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції.
Представник потерпілої та прокурор висловили доводи про безпідставність касаційної скарги, просили залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи сторони захисту про безпідставне визнання належними й допустимими доказами протоколу слідчого експерименту з   ОСОБА_6 та висновків експерта,  наданих за даними цього слідчого експерименту на тих підставах, що вказані докази були отримані з його показань як свідка, є необґрунтованими.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Порядок визнання доказів недопустимими визначено у ст. 89 КПК.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Тобто ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Вирішуючи питання, чи були відомості про обставини ДТП, надані ОСОБА_6 як свідком під час проведення слідчого експерименту від 04 жовтня 2018 року за його участю, такими, що отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які б мали ознаки істотного порушення права особи на мовчання та свободи від самовикриття, слід звернути увагу на таке.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
З протоколу слідчого експерименту від 04 жовтня 2018 року вбачається, що                   ОСОБА_6 під підпис було роз`яснено зміст його прав та обов`язків відповідно до статей 66, 67 КПК, що, зокрема, передбачає право користуватись правовою допомогою та право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою підозри, обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав чи недотримання вимог ст. 240 КПК при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення ОСОБА_6   у протоколі проведення слідчого експерименту не зазначено. 
Слідчий експеримент проведено слідчим з метою перевірки і уточнення відомостей шляхом відтворення обставин ДТП, а не одержання викривальних показань від свідка ОСОБА_6 , і для прийняття процесуального рішення відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК, оскільки відомості про ДТП до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені по факту, а не стосовно ОСОБА_6 .  
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що під час проведення слідчого експерименту 04 жовтня 2018 року слідчим було вчинено діяння, які би порушували права чи свободи ОСОБА_6 , або слідчий у будь-якій формі схиляв його до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого на той час і достатніх підстав вважати, що надалі ОСОБА_6 буде визнано підозрюваним. Тільки після проведення відповідних експертиз, згідно з якими встановлено наявність у діях останнього порушення правил дорожнього руху та причинно-наслідковий зв`язок між цими порушеннями і настанням ДТП, йому було оголошено про підозру.
Отже, всупереч доводам захисника, немає підстав вважати протокол слідчого експерименту недопустимим доказом. 
Таким чином, місцевий та апеляційний суди обгрунтовано не визнали недопустимими доказами дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту, проведеному за участю ОСОБА_6 , а також сформованих у подальшому експертних висновків. 
Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що                         ОСОБА_6 винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав у повному обсязі та підтвердив, що він, керуючи автомобілем ЗАЗ DAEWOO (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), допустив наїзд на пішохода   ОСОБА_10 , який перетинав проїзну частину дороги і в результаті чого той загинув на місці ДТП.
Ретельно дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази та оцінивши їх з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, здійснивши в цілому справедливий процес у цій справі, районний суд дійшов правильного висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК. 
Так само безпідставним є і твердження захисника про суворість призначеного засудженому покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Норми ст. 65 КК наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує узяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Так, призначаючи покарання, суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого  злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК  невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до                             ст. 414 КПК насамперед передбачає з`ясування  питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, наведена в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину. Крім того,  взято до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення                              ОСОБА_6 покарання у межах, наближених до мінімальних, передбачених санкцією ч. 2 ст. 286 КК.
Разом із тим, наявність на утриманні ОСОБА_6  дитини, про що зазначає захисник, сама по собі не може впливати на розмір призначеного засудженому покарання.
Стосовно доводів захисника про неврахування судами того, що діями потерпілого порушено ПДР, слід зазначити таке.
Суд першої інстанції встановив, що суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил дорожнього руху виключно водієм ОСОБА_6 , які перебувають у причинному зв`язку з цією подією, що підтверджено висновком експерта від 12 жовтня 2018 року № 5/10.1/808. ОСОБА_6 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода своєчасним застосуванням екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду.
Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, воно відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не становить «особистого надмірного тягаря для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Також необґрунтованими є доводи захисника про порушення апеляційним судом вимоги безпосередності дослідження доказів.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання учасників та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності – і шляхом дослідження доказів. 
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, в контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.  Сам по собі факт незгоди з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого                                2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3