Єдиний унікальний номер 235/6519/17 
Номер провадження 22-ц/804/126/20        

                                                               ПОСТАНОВА
                                                         ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
        28 січня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі: головуючого судді  Мірути О.А., суддів: Агєєва О.В., Соломахи Л.І., 
за участю секретаря судового засідання - Цимбал Д.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області цивільну справу № 235/6519/17 за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області про визнання наказу про звільнення незаконним, визнання штатного розпису недійсним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації моральної шкоди,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 жовтня 2019 року (суддя Клікунова А.С.), повне судове рішення складено 15.10.2019 року,-

                                                                  В С Т А Н О В И В:

        КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

       Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: визнати штатний розпис, що вводився в дію з 10.11.2017 року недійсним; визнати наказ головного лікаря Покровської ЦРЛ від 08.11.2017 року № 393к незаконним; поновити його на роботі в Покровській центральній районній лікарні з 09.11.2017 року, як на посаді по основному місцю роботи, так і на посадах за сумісництвом; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, 40 000 гривень в якості компенсації за моральну шкоду та судові витрати, понесені ним за час розгляду справи в суді, посилаючись на наступне.
       За час роботи у Покровській центральній районній лікарні він обіймав посади: з 15.08.2000 року лікаря-дерматовенеролога, з 04.10.2000 року - завідувача дерматовенерологічним кабінетом, з 12.12.2002 року - завідуючого поліклінічним відділенням. 
       08 листопада 2017 року його звільнено на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням посади завідувача поліклініки. Вважає своє звільнення незаконним через негативне відношення до нього. Зазначає, що звільнення відбулося без дотримання вимог ст. 49-2 КЗпП України (вивільнення здійснене без чіткого попередження за два місяці про дату скорочення посади), ст. 43 КЗпП України, ст. 41 Закону України « Про професійна спілки, їх права і гарантії діяльності » (не отримано попередньої згоди профспілкового комітету Покровської ЦРЛ та Покровської районної організації профспілки працівників охорони здоров`я України на розірвання трудового договору), ч.3 ст.33 Закону України « Про статус депутатів місцевих рад» (не повідомлено Покровську міську раду, депутатом якої він був, не менш як за  15 днів про звільнення з роботи). Крім того, вважає, що Покровською ЦРЛ протиправно створені перешкоди в реалізації його конституційного права на працю, відповідно до раніше укладених у 2002-2017 роках трудових договорів про роботу за сумісництвом на посадах лікаря- дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету поліклініки на 0,25 ставки та лікаря- дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового дерматовенерологічного кабінету на 0,25 ставки. 09 листопада 2017 року його не було допущено до виконання обов`язків лікаря- дерматовенеролога, та вже 10 листопада 2017 року, у зв`язку із внесенням змін до штатного розпису, вказана посада була відсутня в структурному підрозділі поліклініки. Таке автоматичне припинення трудових відносин за сумісництвом вважає протиправним. Вважає, що скорочення штатного розпису проведене з порушенням чинного законодавства, звільнення з основного місця роботи, недопущення до виконання трудових обов`язків за сумісництвом призвели до його моральних переживань, втрати душевного спокою, нормальних життєвих зв`язків, потреби докладання додаткових зусиль для організації життя.

     КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

      Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 жовтня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
      Визнано незаконним вивільнення ОСОБА_1 від виконання трудових обов`язків за посадами лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки та лікаря-дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні, у зв`язку зі звільненням 08 листопада 2017 року з основного місця роботи завідуючого поліклініки Покровської центральної районної лікарні. 
      Поновлено ОСОБА_1 на посадах лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря-дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні       (на 0,25 посадового окладу) з 08 листопада 2017 року з урахуванням наказу Покровської центральної районної лікарні №1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом»             (в частині, що стосується позивача на 2017 рік). Поновлення позивача на роботі має бути виконано правонаступником роботодавця - Комунальним некомерційним підприємством «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області.
       Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу на посадах за сумісництвом за листопад 2017 року в сумі 2246 грн.72 коп. та за грудень 2017 року в сумі 2643 грн. 20 копійок, в рахунок відшкодування моральної компенсації - грошову суму 1500 гривень, судовий збір в сумі          24 гривні та витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката в сумі 2000 гривень.
      В іншій частині позовних вимог відмовлено.
      Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання наказу головного лікаря Покровської ЦРЛ від 08.11.2017 року № 393к незаконним та поновлення ОСОБА_1 на роботі в Покровській центральній районній лікарні з 09.11.2017 року на посаді по основному місцю роботи, суд першої інстанції виходив з того, що дійсно мало місце скорочення штатної одиниці - завідувача поліклінікою Покровської центральної районної лікарні, яку обіймав позивач ОСОБА_1 , йому було запропоновано забезпечення роботою на посаді лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки. Протягом двох місяців  з дня видання наказу про скорочення ОСОБА_1 не висловив наміру на зайняття жодної з вакантних посад та не дав згоду на переведення на посаду лікаря-дерматовенеролога. За клопотанням Покровської центральної районної лікарні від 10 жовтня 2017 року, 13.10.2017 року профспілковим комітетом робітників охорони здоров`я, який є вищим виборним органом для первинної профспілкової організації, членом виборного органу якого є позивач, надана згода на розірвання трудового договору з завідуючим поліклінікою ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штатної одиниці завідуючого поліклінікою згідно п.1 ст. 40 КЗпП України; листом № 01-17/2437 від 23.08.2017 року Покровською центральною районною лікарнею повідомлено Покровську міську раду про скорочення посади завідувача поліклінікою ОСОБА_1 , який є депутатом місцевої ради, 09 листопада 2017 року, у зв`язку зі змінами у штатному розписі. 
        За таких обставин, суд дійшов висновку, що під час звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого поліклінікою Покровської центральної районної лікарні  роботодавцем було дотримано вимоги ст. ст 40, 43, 49-2 КЗпП України, ч. 3 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». 
         Частково задовольняючи позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посадах лікаря -дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) з 08 листопада 2017 року з урахуванням наказу Покровської центральної районної лікарні № 1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом» (в частині, що стосується позивача на 2017 рік), суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 за період роботи в Покровській центральній районній лікарні працював за сумісництвом на зазначених посадах, на підставі відповідної заяви трудовий договір оформлений наказом Покровської центральної районної лікарні № 1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом». Жодних наказів, розпоряджень про звільнення ОСОБА_1 з сумісних посад Покровською ЦРЛ не приймалося, але під час розгляду справи судом встановлено, що звільнення 08.11.2017 року позивача ОСОБА_1 з посади завідуючого поліклінікою Покровської ЦРЛ автоматично потягло розірвання трудових відносин з позивачем за посадами за сумісництвом, про що 09.11.2017 року його було повідомлено усно та в наступному роз`яснено листом Покровської центральної районної лікарні № 01-17/3283 від 17.11.2017 року. Оскільки підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України, звільнення ОСОБА_1 з підстав, не передбачених законом, суд визнав незаконними, але виходячи з того, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за сумісництвом саме на 2017 рік, суд першої інстанції прийняв рішення про поновлення ОСОБА_1 на посадах лікаря -дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) з 08 листопада 2017 року з урахуванням наказу Покровської центральної районної лікарні № 1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом» (в частині, що стосується позивача на 2017 рік). Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань, діяльність Покровської центральної районної лікарні (код ЄДРПОУ 01990884) припинена, дата запису про державну реєстрацію припинення - 02.07.2019 року. Припинення юридичної особи здійснено шляхом перетворення (реорганізація відповідно до ст. 104 ЦК України), тому відповідно до ч. 3, 4 ст. 36 КЗпП ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі за сумісництвом з 08 листопада 2017 року, з урахуванням наказу Покровської центральної районної лікарні №1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом» ( в частині, що стосується позивача на 2017 рік). Поновлення має бути виконано правонаступником роботодавця - Комунальним некомерційним підприємством «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області. Відповідно до вимог                         ч. 2 ст. 235 КЗпП України, судом прийнято рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу на посадах за сумісництвом за листопад 2017 року в сумі 2246 за грудень 2017 року в сумі 2643 гривні 20 копійок. Присуджені суми визначено без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання штатного розпису, що вводився в дію з 10.11.2017 року недійсним, суд першої інстанції виходив з того, що цивільне та трудове законодавство не передбачає право суду визнавати недійсним штатний розпис з позиції перевірки економічної, виробничої чи іншої потреби в реорганізації структурних підрозділів чи скорочення штату. Позивач не наділений правом на беззаперечне збереження у часі, тобто на недоторканість займаної ним посади. Компетенцією на запровадження, зміну, ліквідацію посади за штатом наділений головний лікар лікарні за погодженням шляхом затвердження штатного розпису вищим органом управління. Отже, право позивача на працю підлягає захисту не у спосіб оскарження штатного розпису, яким змінена структура підрозділу «Поліклініка» Покровскої ЦРЛ, а у спосіб перевірки справжності та дійсності проведених організаційно-штатних змін та перевірки належності виконання обов`язку з подальшого працевлаштування особи.
         Частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 моральної шкоди, суд першої інстанції, керуючись ст. 237-1 КЗпП України дійшов висновку про наявність законних підстав для присудження моральної компенсації. При визначенні її розміру суд врахував фактичні обставини справи, в тому числі тривалість порушення прав позивача, характер порушення прав позивача (судом встановлена неправомірність розірвання строкових трудових відносин за сумісництвом), обсяг душевних страждань, ступінь тяжкості вимушених змін у житті, здійснення додаткових зусиль для організації власного життя, зусиль, вжитих для відновлення порушених прав, а також вимоги розумності, виваженості та справедливості. 

      КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

     У апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції в частинах позовних вимог щодо скасування наказу головного лікаря Покровської ЦРЛ від 08.11.2017 року, поновлення на роботі за основним місцем роботи і на посадах за сумісництвом, визнання штатного розпису Покровської ЦРЛ станом на 10.11.2017 року недійсним, скасувати і ухвалити нове рішення по суті зазначених позовних вимог.

      УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

      Апеляційна скарга мотивована тим, що при його звільненні відповідачем були допущені порушення діючого законодавства,а саме. В матеріалах справи відсутній протокол засідання Покровської районної організації профспілки працівників охорони здоров`я України. Суд, встановлюючи факт наявності печатки районної організації, не прийняв до уваги склад профкому, який не відповідає складу профспілкового комету районної профспілки, а також наявну на документі назву «Витяг з протоколу № 34 засідання профспілкового комітету Покровської ЦРЛ». Крім того, жоден документ Профспілкового комітету Покровської ЦРЛ не містить відповідної печатки, а тому не може бути належним та допустимим доказом по справі.  В матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт звернення головного лікаря до районної профспілкової організації щодо погодження його звільнення, як заступника голови ПК лікарні, його взагалі не запрошували на засідання профкому районної профспілки працівників охорони здоров`я, а тому вважає, що його звільнення з основного місця роботи та за сумісництвом є незаконним. 
     Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про поновлення його на посадах лікаря-дерматовенерологічного кабінету поліклініки та лікаря дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської ЦРЛ з 08.11.2017 року тільки на 2017 рік, оскільки на його думку, суд повинен був врахувати той факт, що в заявах про прийняття на роботу лікарем дерматовенерологом за сумісництвом від 03.01.2017 року ним не був визначений строк, крім того, договори за сумісництвом переукладалися 18 років поспіль, тому суд повинен був визнати його таким, що укладений на невизначений строк.
      Щодо незаконності штатного розпису зазначає, що він не оскаржує внутрішнє наповнення штатного розпису, але вважає, що відповідачем порушений встановлений порядок його затвердження. Стверджує, що штатний розпис відповідачем затверджено з грубим порушенням норм законодавства, оскільки він не пройшов всі процедури реєстрації і в ньому невірно зазначена дата його складання.

     УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

     Відзив на апеляційну скаргу відповідачем не надано. 
     Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
     Відповідач, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився.
     Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
     Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 у судовому засіданні доводи  апеляційної скарги підтримали, наполягали на її задоволенні, надали пояснення, аналогічні викладеним в ній.  

     ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

     Відповідно до записів трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 15.08.2000 року був прийнятий на посаду лікаря-дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету поліклінічного відділення, з наступними переведеннями на посади: : 04.10.2000р. - завідувача дермато-венерологічним кабінетом, 12.12.2002р. - заступника головного лікаря по медичному обслуговуванню населення району, 01.03.2007р. - завідувача поліклінічним відділенням. 14.07.2016р. Красноармійська центральна районна лікарня перейменована в Покровську центральну районну лікарню. 30.11.2016р. поліклінічне відділення перейменовано на поліклініку. 08.11.2017 року звільнений за ст. 40 п.1 КЗпП України, за скороченням штату (Т. 1 а.с.13).
      За період роботи в Покровській центральній районній лікарні ОСОБА_1 працював за сумісництвом: з 02.10.2000 року на 2000 рік - на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового кабінету (наказ № 121 від 20.10.2000 р.); з 01.01.2001 року на 2001 рік - на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового кабінету (наказ № 9 від 22.01.2001 р.); з 01.01.2002 року на 2002 рік - на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового кабінету (наказ № 11к від 29.01.2002 р.); з 01.01.2003 року на 2003 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового кабінету на спец коштах (наказ № 8к від 15.01.2003 р.); з 01.01.2004 року на 2004 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки (наказ № 7к від 14.01.2004 р.); з 01.01.2005 року на 2005 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки (наказ № 7к від 10.01.2005 р.); з 01.01.2006 року на 2006 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки (наказ № 7к від 10.01.2006 р.); з 01.01.2007 року на 2007 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки (наказ № 1к від 03.01.2007 р.); з 01.01.2008 року на 2008 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1 від 02.01.2008 р.);  з 01.01.2009 року на 2009 рік - на 0,5 ставки лікаря-дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки (наказ № 1-1 від 05.01.2009 р.); з 01.01.2010 року на 2010 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0, 25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 04.01.2010 р.); з 01.01.2011 року на 2011 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 04.01.2011 р.); з 01.01.2012 року на 2012 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 17к від 18.01.2012 р.); з 01.01.2013 року на 2013 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 12к від 03.01.2013 р.);з 01.01.2014 року на 2014 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 5к від 03.01.2014 р.); з 01.01.2015 року на 2015 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 02.01.2015 р.);  з 01.01.2016 року на 2016 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 04.01.2016 р.);  з 01.01.2017 року на 2017 рік - на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 03.01.2017 р.), - що підтверджено довідкою № 01-17/4002 від 14.12.2018 року (Т. 3 а.с. 1-22).
      Відповідно до наказу № 393к від 08.11.2017р. «По звільнення» ОСОБА_1 , завідувача поліклінікою, звільнено 08.11.2017 року, згідно ст. 40 п. 1 КЗпП України за скороченням штатів, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку ( Т. 1 а.с.14).
      В повідомленні на ім`я ОСОБА_1 , за підписом головного лікаря Покровської ЦРЛ Шутько С.Л., датованому 04.10.2017 року за № 01-17/2827  зазначено, що з огляду на зміни в штатному розкладі, йому повідомляється 08.09.2017 року про скорочення посади завідувача поліклінікою та пропонуються вакантні ставки. Головний лікар просить надати відповідь в короткий термін, відповідно до законодавства про обрану ОСОБА_1 ставку (Т. 1 а.с.15).
      Відповідно до наказу департаменту охорони здоров`я Донецької облдержадміністрації                № 354 від 09.06.2017 року «Про проведення комісійної перевірки» - 13 червня 2017 року проведено організацію надання медичної допомоги в Покровській ЦРЛ; за висновками роботи комісією до адміністрації лікарні були надані пропозиції щодо покращення роботи закладу (Т. 1 а.с. 21 - 26).
      Згідно Акту комісії щодо проведення службового розслідування з перевірки фактів, викладених в довідці перевірки Покровської ЦРЛ Департаментом охорони здоров`я Донецької ОДА від 14 серпня 2017 року, для вирішення питань нормалізації роботи в колективі Покровської ЦРЛ рекомендованого головному лікарю, зокрема, розглянути питання щодо відповідності завідувача поліклінікою ЦРЛ займаній посаді, а також доцільності існування даної посади, проаналізувавши функціональні обов`язки завідувача (Т. 1 а.с. 30)
      Згідно листа № 2094 від 08.08.2017 року адміністрацією Покровської ЦРЛ повідомлено Покровську районну організацію профспілки працівників охорони здоров`я України про зміни, які відбудуться у штатному розписі, згідно якого буде скорочена посада завідувача поліклінікою з урахуванням забезпечення роботою (Т. 1 а.с. 32).
      На засіданні профспілкового комітету Покровської ЦРЛ від 25.08.2017р. розглянуто повідомлення адміністрації про скорочення посади завідувача поліклінікою та вирішено звернутись до адміністрації ЦРЛ за обґрунтованою відповіддю (Т. 1 а.с.33, 34).
      Адміністрацією Покровської ЦРЛ 02.10.2017р. повідомлено голову профспілкового комітету про те, що зміни у штатному розкладі відбулися на підставі ст. 64 Господарського кодексу України по узгодженню з органами місцевого самоврядування. ОСОБА_1 пропонується місце роботи лікарем дерматовенерологом та будь-яка інша вакантна посада (Т. 1 а.с.35).
     08.09.2017 року Покровською ЦРЛ видано наказ № 01-05/260 «Про скорочення посади завідуючого поліклінікою», в якому зазначено, що у зв`язку із змінами у штатному розписі ЦРЛ в цілях економії бюджетних коштів та відповідно до акту проведення службового розслідування від 14.08.2017р., комісією Покровської міської ради з перевірки фактів викладених в довідці перевірки Покровської ЦРЛ Департаментом охорони здоров`я Донецької ОДА , провести скорочення посади завідувача поліклінікою, на підставі чого головний лікар наказує: скоротити посаду завідувача поліклінікою ОСОБА_1 згідно п.1 ст. 40 КЗпП України з попередженням за 2 місяці до звільнення і виплатою вихідної допомоги по ст. 44 цього Кодексу у розмірі середнього місячного заробітку. У п.2 даного наказу зазначено, що одночасно з попередженням про скорочення посади пропонується завідувачу поліклінікою ОСОБА_1 забезпечення роботою на посаді лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (Т.1 а.с.38).
       З протоколу засідання № 36 від 26.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до профсоюзного комітету Покровської ЦРЛ з питанням захисту трудових прав в спосіб перевірки законності скорочення посади завідуючого поліклінікою, витребування від адміністрації Покровської ЦРЛ документів щодо порушення функціональних обов`язків та недоліків в роботі позивача (Т. 1 а.с. 39).
       Адміністрація Покровської ЦРЛ 06.10.2017р. повідомила голову профспілкового комітету, розглянувши витяг з протоколу засідання профспілкового комітету Покровської ЦРЛ № 36 від 26.09.2017р (Т.1 а.с.39), про те, що скорочення посади не є дисциплінарним стягненням.    Скорочення відбувається шляхом змін у штатному розписі та з метою ефективного та раціонального використання бюджетних коштів за погодженням з міською радою (Т.1 а.с.40).
За рахунок скорочення ставки завідувача поліклініки (лікаря дерматовенеролога) лікарня отримає річну економію бюджетних коштів у сумі 86,40 тис. гривень (Т.1 а.с.41).
      10.10.2017 року адміністрація Покровської ЦРЛ листом № 01-17/2900 звернулася до голови профспілкового комітету робітників охорони здоров`я з проханням надати згоду на розрив трудового договору з завідувачем поліклінікою ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатної одиниці завідувача поліклінікою згідно ст. 40 п. 1 КЗпП України з попередженням за 2 місяця до звільнення і виплатою вихідної допомоги по ст. 44 цього кодексу у розмірі середнього місячного заробітку у разі його відмови за власним бажанням про переведення на іншу вакантну посаду (Т.1 а.с.42).
      Згідно виписки з протоколу засідання ПК ПЦРЛ від 28.10.2015року ОСОБА_1 обраний заступником голови профспілкового комітету ПЦРЛ  (Т.1 а.с. 46)
      З витягу з протоколу №37 засідання профспілкового комітету Покровської ЦРЛ від 13.10.2017р., на якому був присутній ОСОБА_1 , вбачається, що ухвалено:  дати письмову згоду профспілкового комітету Покровської ЦРЛ на розрив трудового договору з завідувачем поліклінікою ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатної одиниці завідуючого поліклінікою згідно ст. 40 п. 1 КЗпП України  (Т.1 а.с.43, 44).

         ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

         Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
        Апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

       МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ  ПРАВА

        Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
        Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
        Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.     
       Перевіряючи законність судового рішення про відмову у визнання наказу головного лікаря Покровської ЦРЛ від 08.11.2017 року № 393к незаконним та поновленні ОСОБА_1 на роботі в Покровській центральній районній лікарні з 09.11.2017 року на посаді по основному місцю роботи, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог зазначеним  вимогам закону не відповідає.
      Ст. 36 КЗпП України визначено підстави припинення трудового договору: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
      Статтею 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, відповідно до п. 1, - змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, - розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
         Під час розгляду справи судом встановлено, що 27.09.2017 року Покровською центральною районною лікарнею на адреси Покровської міської ради (в.о. міського голови та начальнику фінансового управління), Голови профспілкового комітету Покровської ЦРЛ спрямовано лист з інформацією, що за рахунок скорочення ставки завідувача поліклініки (лікаря дерматовенеролога) лікарня отримає річну економію бюджетних коштів у сумі 86, 412 гривень (Т. 1 а.с. 41). 
         З протоколу засідання № 36 від 26.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до профспілкового комітету Покровської ЦРЛ з питанням захисту трудових прав (Т. 1 а.с. 39). 
         Згідно листів № 01-17 від 02.10.2017 року та № 01-17 / 2860а від 06.10.2017 року адміністрацією Покровської ЦРЛ повідомлено профспілковий комітет Покровської ЦРЛ, що скорочення посади завідуючого поліклінікою не є дисциплінарним стягненням та відбувається шляхом змін у штатному розписі та з метою ефективного та раціонального використання бюджетних коштів; зміни у штатному розкладі підприємства відбулися на підставі ст. 64 ГК України по узгодженню з органом місцевого самоврядування в особі Покровської міської ради (Т. 1 а.с. 35, 40).
        11.09.2017 року адміністрація Покровської ЦРЛ листом № 01-17/2584 звернулася до Покровської міської ради з проханням затвердити штатний розпис в оновленому варіанті у зв`язку зі змінами станом на 10.11.2017 року (Т. 1 а.с. 140). 
        Зазначений штатний розпис Покровської ЦРЛ на 10.11.2017 року затверджено Покровською міською радою за підписом секретаря, за погодженням з відділом фінансового управління Покровської міської ради, при цьому в структурному підрозділі «Поліклініка» посада завідуючого відсутня (Т. 1 а.с. 141 - 144).
        Вказаний штатний розпис Покровської ЦРЛ на 01.01.2017 року затверджений Покровською міською радою за підписом секретаря, за погодженням з відділом фінансового управління Покровської міської ради. В структурному підрозділі «Поліклініка» зазначена посада завідувача поліклініки, лікар-дерматовенеролог (Т. 1 а.с. 131 - 134). 
        З урахуванням наведеного, судом першої інстанції, під час розгляду трудового спору, пов`язаного зі звільненням позивача  за п. 1 ст. 40 КЗпП України, достовірно було з`ясовано, що дійсно мало місце скорочення штатної одиниці завідувача поліклінікою Покровської центральної районної лікарні, яку обіймав ОСОБА_1 . 
       Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
        Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. 
      Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 18.10.2017 року у справі № 6-1723цс17 (підлягає обов`язковому врахуванню в розумінні ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
       З матеріалів справи вбачається, що безпосередньо в наказі № 01-05/260 від 08.09.2017 року «Про скорочення посади завідуючого поліклінікою» ОСОБА_1 запропоновано забезпечення роботою на посаді лікаря - дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки. 
      04 жовтня 2017 року на адресу ОСОБА_1 надіслано лист № 01-17/2827, в якому Покровська ЦРЛ нагадує про зміни в штатному розкладі, скорочення посади завідувача поліклінікою, при цьому викладено прохання надати відповідь про обрану позивачем ставку згідно запропонованих вакансій (Т. 1 а.с. 15). 
       Актом  від  04.10.2017 року комісії Покровської ЦРЛ у складі: начальника відділу кадрів, юрисконсульта, діловода, - засвідчений факт відмови ОСОБА_1 від надання відповіді, написання заяви на обрану вакантну ставку для переведення на роботу по закінченню 2 місяців попередження про скорочення посади завідувача поліклінікою (Т. 1 а.с. 149). 
       31.10.2017 року адміністрацією Покровської ЦРЛ ОСОБА_1 наданий перелік вакансій по лікарні станом на 01.10.2017 року, якими є посади лікарів: дерматовенеролог, дерматовенеролог дитячий, терапевт з обслуговування медпрацівників, ендокринолог дитячий, ортопед-травматолог, уролог, педіатр педіатричного відділення, а також вакантні посади середніх медпрацівників. ОСОБА_1 , згідно переліку, займав за сумісництвом 0,25 ставки лікаря-дерматовенеролога (Т. 1 а.с. 16, 17). 
       Судом встановлено, що ОСОБА_1 протягом двох місяців з дня надання наказу                    № 01-05/260 від 08.09.2017 року «Про скорочення посади завідуючого поліклінікою» в будь-який спосіб не висловив наміру на зайняття однієї з запропонованих вакантних посад та не надав згоду на переведення на посаду лікаря-дерматовенеролога. 
Чч.1,2,3 ст. 43 КЗпП Укаїни передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено.
Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Відповідно до чч. 3,4 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв`язку із станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов`язано із станом здоров`я.
      Ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначені гарантії для працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів та передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї прфспілки (об`єднання профспілок).
      З аналізу наведених норм можна зробити висновок, що законодавством встановлено додаткові гарантії проти незаконного звільнення за ініціативою працедавця для членів профспілкових органів та членів виборчих органів профспілок, а саме наявність попередньої згоди виборного органу, членом якого є працівник, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). 
        Відповідно до п.1  Статуту  Професійної спілки працівників охорони здоров`я України    (Т.1, а.с.110) Професійна спілка працівників охорони здоров`я України (далі Профспілка) є всеукраїнською неприбутковою громадською самоврядною організацією, яка об`єднує на добровільній основі громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання), які працюють в юридичних особах будь-якої форми власності та організаційно-правової форми, що здійснюють медичну, санаторно-курортну, фармацевтичну та іншу діяльність в сфері охорони здоров`я  (далі - Заклад охорони здоров`я) та сумішних сферах діяльності; навчаються або працюють в навчальних закладах різних рівнів акредитації, що здійснюють підготовку фахівців з медичної або фармацевтичної освіти ; а також осіб, які проводять господарську діяльність з медичної (фармацевтичної) практики як фізична особа-підприємець.
        П.56 Статуту визначено, що первинна організація Профспілки створюється на добровільних засадах Закладах охорони здоров`я; навчальних закладах за наявності не менше 3х осіб, які є членами профспілки, або виявили бажання вступити до неї та створити первинну профспілкову організацію.
        П.п. 74, 77 Статуту встановлено, що територіальні організації Профспілки (республіканська, обласні, Київська, Севастопольська міські) утворюються на установчих зборах (конференціях) представників первинних профспілкових організацій за рішенням їх виборних органів.
       В районах, містах, на конференціях обираються або формуються на засадах прямого делегування районні, міські комітети (ради), об`єднані профкоми, а також ревізійні комісії.
       За п п. 87, 91 Статуту вищим органом Профспілки є з`їзд , який скликається Центральним комітетом Профспілки один раз на п`ять років. У період між з`їздами вищим Виборним органом Профспілки є Центральний комітет Профспілки, який обирається або формується з`їздом з числа представників, делегованих від республіканської, обласних, Київської, Севастопольської міських організацій Профспілки за принципом рівно представництва - по 1 особі від кожної організації.
       З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу № 1 від 12.10.2015 року засідання лічильно-виборної профсоюзної конференції первинної профспілкової організації Красноармійської центральної районної лікарні, ОСОБА_1 обраний членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації Красноармійської центральної районної лікарні (Т. 1 а.с. 45). 
       Згідно виписки з протоколу засідання профспілкового комітету Покровської центральної районної лікарні від 28.10.2015 року, ОСОБА_1 обраний заступником голови профкому ПЦРЛ (Т. 1 а.с. 46). 
       Таким чином, на розірвання трудовогу договору з ОСОБА_1 ,який є заступником голови профкому ПЦРЛ, за ст. 40 п.1 КЗпП України, ПЦРЛ повинна була отримати попередні згоди первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). 
        10.10.2017 року Покровською центральною районною лікарнею на адресу Голови профспілкового комітету робітників охорони здоров`я направлено клопотання про надання згоди на розрив трудового договору з завідуючим поліклінікою ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатної одиниці завідуючого поліклінікою згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (Т. 1 а.с. 42). 
        Згідно витягу з протоколу № 37 засідання від 13.10.2017 року  профспілковим комітетом Покровської ЦРЛ від 13.10.2017 року надано згоду на розрив трудового договору з завідуючим поліклінікою ОСОБА_1 згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (Т. 1 а.с. 43). Згода профспілкового комітету Покровської ЦРЛ  на розрив трудового договору також викладена в листі, спрямованому головному лікарю Покровської ЦРЛ (Т. 1 а.с. 44).  
         Таким чином, наявні в матеріалах справи: лист на ім`я  головного лікаря Покровської ЦРЛ Шутько С.Л . від профспілкового комітету Покровської ЦРЛ ОСОБА_3 (Т.1 а.с. 44), яким профспілковий комітет Покровської ЦРЛ надав згоду на розрив трудового договору з завідуючим поліклінікою ОСОБА_1 , у зв`язку із скороченням штатної одиниці завідуючого поліклінікою згідно   ст. 40 п. 1 КЗпП України та витяг з протоколу № 37 засідання профспілкового комітету Покровської ЦРЛ від 13.10.2017р., на якому за участю ОСОБА_1 було ухвалено:  дати письмову згоду профспілкового комітету Покровської ЦРЛ на розрив трудового договору з завідуючим поліклінікою ОСОБА_1 , у зв`язку із скороченням штатної одиниці завідуючого поліклінікою згідно ст. 40 п. 1 КЗпП України  (Т.1 а.с.43), фактично є попередньою згодою виборного профспілкового органу, членом якого є ОСОБА_1 , тобто первинної профспілкової організації.
         В матеріалах відсутні докази попередньої згоди вищестоящого виборного органу професійної спілки.
       За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому положеннями ст. 77 ЦПК України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
         За ст.80 ЦПК України достатніми є докази,  які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи,  які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.     
         На підставі викладеного, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що під час звільнення ОСОБА_1 , який є заступникаом голови первинної профспілкової організації,  з посади завідувача поліклінікою Покровської центральної районної лікарні  роботодавцем було дотримано вимоги ст. 49-2 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки адмінітрацією не була отримана попередня згода на його звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України  вищестоящого виборного органу профспілки (об`єднання профспілок).
        Апеляційний суд вважає, що відповідач порушив вимоги трудового законодавства щодо гарантій для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо відсутності у відповідача згоди вищого виборного органу профспілкового комітету Покровської ЦРЛ заслуговують на увагу, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання незаконним наказу головного лікаря Покровської центральної районної лікарні № 393к від 08.11.2017 року «Про звільнення» про звільнення з посади з 08 листопада 2017 року завідуючого поліклінікою Покровської центральної районної лікарні ОСОБА_1 та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді завідуючого поліклінікою Покровської центральної районної лікарні.
         
           Перевіряючи законність судового рішення про часткове задоволення позовних вимог та поновлення ОСОБА_1 на посадах лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) з 08 листопада 2017 року з урахуванням наказу Покровської центральної районної лікарні № 1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом» (в частині, що стосується позивача на 2017 рік), в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, зазначеним  вимогам закону не відповідає.
           Доводом апеляційної скарги ОСОБА_1 по зазначеним позовним вимогам є незгода позивача з рішенням суду в частині поновлення його на роботі за сумісництвом з 09 листопада 2017 року, саме на 2017 рік, тобто по строку, на який його поновлено. При цьому позивач погоджується та оскаржує  рішення суду про його поновлення на роботі за сумісниством в цілому. 
Ухвалюючи рішення в цій частині, суд дійшов висновку, що оскільки з наказу Покровської центральної районної лікарні № 1к від 03.01.2017 року «Про прийняття за сумісництвом» (в частині, що стосується позивача) вбачається, що ОСОБА_1 прийнятий на роботу за сумісництвом саме на 2017 рік, тому поновлення позивача на посадах за сумісництвом підлягає захисту з 09.11.2017 року до 31.12.2017 року включно.
       Проте з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується, виходячи з наступного. 
       Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП України, трудовий договір може бути укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
       Відповідно до ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
        Частиною 2 ст. 23 КЗпП України передбачено, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умови її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
        Частково задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 за період роботи в Покровській центральній районній лікарні працював за сумісництвом з 02.10.2000 року по 2017 рік , включно, на 0,5 ставки лікаря-дерматовенеролога оглядового кабінету та на 0,5 ставки лікаря-дерматовенеролога оглядового кабінету. Кожного року трудовий договір з ним переукладався, при цьому винятків, визначених ч. 2 ст. 23 КЗпП України судом не встановлено.
         Таким чином, відповідно до ч.2 ст. 39-1 КЗпП України трудові договори,  укладені з 01.01.2017 року на 2017 рік про прийняття за сумісництвом ОСОБА_1 на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету поліклініки та на 0,25 ставки лікаря дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки (наказ № 1к від 03.01.2017 р.), вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
          З наведених підстав апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посадах за сумісництвом, на 2017 рік, та погоджується з  доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині.
         Згідно частини 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі одночасно приймається рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
         При визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд керується частиною другою статті 235 КЗпП, статтею 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
         Дійшовши до висновку про незаконне звільнення позивача, суд на підставі положень статті 235 КЗпП України приходить до висновку, що період вимушеного прогулу, який підлягає оплаті позивачу, з 09 листопада 2017 року по 28 січня 2020 рік, тобто з моменту звільнення до ухвалення судового рішення, як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, без обмеження річним строком, оскільки заява ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядається в суді більше року, не з вини працівника.
           Згідно з абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року № 13 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податку на доходи фізичних осіб) є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку і інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Так, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на посаді завідувача поліклініки складає  281 грн. 05 коп., що підтверджується довідкою розрахунком середньомісячної плати (а.с.182 т.1).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу на вказаній посаді становить: за 2017 рік = 36 днів х 281, 05 грн.= 10 117, 80 грн., за 2018 рік = 250 днів х 281, 05 грн. = 70 262, 50 грн., за 2019 рік =  250 днів х 281, 05 = 70 263, 50 грн., за 2020 рік = 18 днів х 281, 05 грн. = 5 058, 90 грн., а взагалі: 155 701, 70 грн. 
          Середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 :
- на посаді лікаря дерматовенеролога поліклініки відповідно до заробітної плати за останні два відпрацьованих місяці згідно наданої Покровською ЦРЛ довідки № 01-17/309 від 30.01.2018 року (Т. 1 а.с. 180) становить: вересень 2017 року - 1098,90 грн., жовтень 2017 року - 1292,81 грн., всього складає - 2391,71 гривень поділеної на кількість відпрацьованих робочих днів за ці два місяці (17 + 20 = 37 дні) = 64, 64 гривень; 
- на посаді лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету відповідно до заробітної плати за останні два відпрацьованих місяці згідно наданої Покровською ЦРЛ довідки № 01-17/307 від 30.01.2018 року (Т. 1 а.с. 181) становить: вересень 2017 року - 1098, 90 грн., жовтень 2017 року - 1399, 23 грн., всього складає - 2498,13 гривень поділеної на кількість відпрацьованих робочих днів за ці два місяці (17 + 20 = 37 дні) = 67,52 гривень.
        Середній заробіток розраховується за період, починаючи з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 09.11.2017 року і по 28.01.2020 року . Кількість робочих днів за вказаних період складає - 554 дні (з урахуванням усіх святкових та неробочих днів за цей період відповідно до роз`яснення Мінсоцполітики України "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" лист № 11535/0/14-16/13 від 05.08.2016 р.) Таким чином, на користь позивача ОСОБА_1 суд присуджує середній заробіток за час вимушеного прогулу:
- на посаді лікаря дерматовенеролога поліклініки відповідно до заробітної плати за останні два відпрацьованих місяці згідно наданої Покровською ЦРЛ довідки № 01-17/309 від 30.01.2018 року (Т. 1 а.с. 180) становить: за 2017 рік = 36 днів х 64, 64 грн. = 2 327, 04 грн., за 2018 рік = 250 днів х 64, 64 грн. = 16, 160 грн., за 2019 рік = 25 днів х 64, 64 грн. = 16 160 грн., за 2020 рік = 18 днів х 64, 64 грн. = 1163, 52 грн. Всього сума складає заробітної плати ОСОБА_1 перебуваючи на лікаря дерматовенеролога поліклініки  складає 35 810, 56 грн. 
- на посаді лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету відповідно до заробітної плати за 2017 рік = 36 днів х 67, 52 грн. = 2430, 72 грн., за 2018 рік = 250 днів х 67, 52 грн. = 16 880 грн., за 2019 рік = 250 днів х 67, 52 грн. = 16 880 грн., за 2020 = 18 днів х 67, 52 грн. = 1215, 36 грн. Всього сума складає заробітної плати ОСОБА_1 перебуваючи на лікаря дерматовенеролога оглядового госпрозрахункового кабінету складає 37 406, 08 грн.
Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 73 216,  64 грн.
         Вказані суми підлягають виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до ст. 14.1.180, ст. 18, ст. 162.1.3, ст. 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.

         Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових првовідносин регулюється ст.237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством. 
         Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди. 
         Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
         Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.13 своєї постанови від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" з наступними змінами і доповненнями, відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності
         У п.п.3, 9 цієї ж постанови роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Розмір відшкодування такої шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
        Встановлені судом обставини по справі свідчать про порушення законних прав позивача ОСОБА_1 , яке полягало в незаконному звільненні з роботи, призвело до моральних страждань, втрати ним нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
        Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд враховує конкретні обставини справи, а саме характер порушення його прав, тяжкість і істотність вимушених змін у житті після незаконного звільнення та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав.
       Судом встановлено, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань - діяльність Покровської центральної районної лікарні (код ЄДРПОУ 01990884) припинена, дата запису про державну реєстрацію припинення - 02.07.2019 року. Припинення юридичної особи здійснено шляхом перетворення (реорганізація відповідно до ст. 104 ЦК України). 
         В розумінні ч. 3, 4 ст. 36 КЗпП України реорганізація не є підставою для припинення дії трудового договору, якщо вона пов`язана зі зміною підпорядкування організації або під час неї не відбувається скорочення штату працівників. 
З огляду вказаного, працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Більш того, у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду. У зв`язку з чим можливість поновлення незаконно звільненого працівника до проведення реорганізації, напряму пов`язана з збереженням його посади у новоутвореному внаслідок реорганізації підприємстві.
Суд звертає увагу, що в ст. 240-1 КЗпП України зазначено, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
З аналізу наведених норм та правил вбачається висновок про те, що неможливість поновлення працівника на попередній посаді може бути пов`язано виключно з однією обставиною - ліквідацією підприємства. В свою чергу, у разі реорганізації підприємства можливість поновлення працівника на посаді продовжує існувати, і у такому випадку працівник має бути поновлений у підприємстві-правонаступнику, яке крім отримання в порядку правонаступництва майнових прав реорганізованого підприємства отримало його обов`язки щодо працевлаштування його працівників, та рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником. 
Таким чином, поновлення позивача на роботі має бути виконано правонаступником роботодавця Покровської центральної районної лікарні - Комунальним некомерційним підприємством «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області. 

            Перевіряючи законність судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у визнанні штатного розпису, що вводився в дію з 10.11.2017 року недійсним, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції зазначеним вимогам закону відповідає та відповідно до ч. 4 статті 263 ЦПК України узгоджується з висновками, викладеними у постанові  Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц , провадження № 61-1350св17.
.     КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників.
       Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення.
         Судом повинно бути з`ясовано питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача.
         Частиною третьою статті 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
         Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
         При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
         На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.    
        З огляду на викладене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не спростовують висновків суду, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

        ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

        Згідно до пунктів 3 та 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Встановивши, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, суд апеляційної інстанції частково задовольняє апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та скасовує рішення суду першої в частині позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації моральної шкоди та ухвалює нове про часткове задоволння позовних вимог ОСОБА_1 .. 

          РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
         Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
         Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
         Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
         Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
        Оскільки апеляційний суд  дійшов до висновку про задоволення апеляційної скарги позивача, а рішення суду - скасовано, а тому є підстави для зміни розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядм справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції.
        За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.          
         Відповідно до частини 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
        Апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, тому необхідно стягнути відповідача на користь ОСОБА_1 на відшкодування витрат по сплаті судового збору 640 (шістсот сорок) гривень 00 копійок та витрат на професійну правничу допомогу 2000 (дві тисячі) гривень 00 копійок, стягнути з відповідача на користь держави судовий збір, пов`язаний з розглядом справи в суді першої інстанції, у розмірі 2929 (дві тисячі дев`ятсот двадцять дев`ять) гривень 18 копійок, стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції 4393 (чотири тисячі триста дев`яносто три) гривні 77 копійок.

Керуючись статтями 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

        Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
        Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 жовтня 2019 року в частині задоволених позовних вимог у поновленні ОСОБА_1 на посадах лікаря - дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу),              стягнення моральної шкоди та в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі на посаді завідуючого поліклінікой Покровської центральної районної лікарні скасувати та ухвалити в цих частинах нове. 
Позовні вимоги ОСОБА_1   про поновлення на роботі на посадах: завідуючого поліклінікой Покровської центральної районної лікарні, лікаря - дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу), лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ головного лікаря Покровської центральної районної лікарні №393к від 08.11.2017 року «Про звільнення» про звільнення з посади з 08 листопада 2017 року завідуючого поліклінікой Покровської центральної районної лікарні ОСОБА_1.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посадах: завідуючого поліклінікой Покровської центральної районної лікарні, лікаря - дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря - дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) з 09 листопада 2017 року.
Поновлення позивача на роботі має бути виконано Комунальним некомерційним підприємством «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області, яке є правонаступником Покровської центральної районної лікарні.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області (ЄДРПОУ 01990884) на користь ОСОБА_1 :
1)середній заробіток за час вимушеного прогулу на посаді завідуючого поліклінікой Покровської центральної районної лікарні з 09 листопада 2017 року по 28 січня 2020 року у розмірі 155701(сто п`ятдесят п`ять тисяч сімсот одну) гривню 70 копійок.
2)середній заробіток за час вимушеного прогулу на посадах: лікаря-дерматовенеролога шкірно-венерологічного кабінету поліклініки Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) та лікаря-дерматовенеролога оглядового кабінету Покровської центральної районної лікарні (на 0,25 посадового окладу) з 09 листопада 2017 року по 28 січня 2020 року у розмірі 73 216 (сімдесят три тисячі двісті шістнадцять) гривень 64 копійки.
3) на відшкодування моральної шкоди - 3000 (три тисячі) гривень 00 копійок.
         Зобов`язати Комунальне некомерційне підприємство «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу утримати з цих сум податки та інші обов`язкові платежі.
          Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 жовтня 2019 року суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання штатного розпису недійсним залишити без змін.
          Рішення в частині розподілу судових витрат змінити.
         Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 на відшкодування витрат по сплаті судового збору 640 (шістсот сорок) гривень 00 копійок та витрат на професійну правничу допомогу 2000 (дві тисячі) гривень 00 копійок.
         Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області на користь держави судовий збір, пов`язаний з розглядом справи в суді першої інстанції, у розмірі 2929 (дві тисячі дев`ятсот двадцять дев`ять) гривень 18 копійок.
        Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування» Покровської міської ради Донецької області на користь держави судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції 4393 (чотири тисячі триста дев`яносто три) гривні 77 копійок.
        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового  рішення.

        Повний текст постанови складено 03 лютого 2020 року

     Головуючий   суддя:                                                  О.А.Мірута

     Судді:                                                                          О.В. Агєєв 

                                                                                          Л.І. Соломаха