ПОСТАНОВА
Іменем України

03 лютого 2020 року 
Київ
справа №826/7356/18
адміністративне провадження №К/9901/24837/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),
суддів: Гусака М.Б.,  Усенко Є.А., 
за участю секретаря судового засідання: Лупінос Я.В.,

учасники судового процесу:
представник позивача: Свистунов О.В., Ніколаєнко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Концерт» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 3 квітня 2019 року (суддя Чудак О.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року (головуючий суддя - Пилипенко О.Є., судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О.) у справі №826/7356/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Концерт» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Київ Концерт» (далі по тексту - позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві (далі по тексту - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 27 квітня 2018 року №00004821402.

Позов вмотивовано тим, що контролюючий орган помилково ототожнює поняття «запрошення» та «квиток». Наголошує, що запрошення - це не товар, робота чи послуга, надання запрошень на концерт не можна вважати безоплатним наданням послуг, відповідно такі операції не підлягають оподаткуванню податком на додану вартість.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 3 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 27 квітня 2018 року №00004821402 в частині визначення грошового зобов`язання ТОВ «Київ Концерт» в сумі 208333,34 грн. за основним платежем та в сумі 52083,33 грн. за штрафними санкціями. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Вирішуючи спір, суди встановили, що 6 лютого 2017 року між ДП «НСК «Олімпійський» (Виконавець) та ТОВ «Київ Концерт» (Замовник) укладено договір №06-02/17-2 про надання послуг, за умовами якого Виконавець власними силами та засобами зобов`язався за завданням Замовника та за плату надати послуги із забезпечення та проведення концерту виконавця Andrea Bocelli (Андреа Бочеллі) у період з 17 вересня 2017 року по 24 вересня 2017 року.

23 вересня 2017 року о 19:00 на сценічному майданчику ДП «НСК «Олімпійський» проведено вказаний концерт.

16 листопада 2017 року ГУ ДФС у м. Києві отримано скаргу від Громадської організації з колективного управління авторськими та суміжними правами «Український авторський сервіс», у якій зазначено про заниження ТОВ «Київ Концерт» зборів з продажу квитків на вказаний концерт.

З метою підтвердження чи спростування інформації, наведеної у вказаній скарзі від 15 листопада 2017 року №29/ГО, ГУ ДФС у м. Києві на адресу ТОВ «Київ Концерт» направлено запит про надання пояснень та документальних підтверджень від 30 листопада 2017 року №39261/10/26-15-14-02-05 щодо господарських операцій з організації та проведення гастрольного заходу у форматі концерту, який відбувся у місті Києві, а саме «Концерт Andrea Bocelli (Андреа Бочеллі )» 23 вересня 2017 року о 19:00 на сценічному майданчику ДП «НСК «Олімпійський».

Згідно даного запиту запропоновано ТОВ «Київ Концерт» надати:
- інформацію щодо напрямів та суб`єктів розповсюдження квитків на концерт 23 вересня 2017 року;
- договори та контракти, пов`язані з організацією такого заходу;
- деталізовані звіти щодо отриманого валового збору, складені ТОВ «Київ Концерт» за результатами проведеного заходу;
- деталізовані звіти щодо обсягів реалізованих квитків, надані суб`єктами господарювання, що були задіяні організації зазначеного гастрольного заходу:
- зведені відомості щодо розрахункової чисельності глядачів та кількості реалізованих квитків у розрізі їх вартісного вираження;
- інформацію та підтверджуючі документи щодо присутності глядачів на сценічному майданчику НСК «Олімпійський» в розрізі цінових категорій придбаних квитків (партер, фан-зона, віп-зона тощо);
- регістри бухгалтерського обліку, в яких відображено вище запитувану інформацію, картки балансових рахунків 31, 36, 70 та ін.;
- інші документи, які не увійшли до зазначеного переліку, але безпосередньо пов`язані із проведенням заходу «Концерт Andrea Bocelli ( Андреа Бочеллі )» 23 вересня 2017 року о 19.00 на сценічному майданчику НСК «Олімпійський», що знаходиться за адресою: м. Київ. вул . Велика Васильківська 55».

Листом від 28 грудня 2017 року №21 ТОВ «Київ Концерт» надано відповідь на запит, в якій зазначено, що ГО «Український авторський сервіс» не мала прав заключати угоду про стягнення роялті за публічне виконання творів іноземних авторів під час гастрольного заходу «Концерт Andrea Bocelli ( Андреа Бочеллі )» 23 вересня 2017 року о 19:00 на сценічному майданчику НСК «Олімпійський»», це право належить ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав», проведення гастрольного заходу стало можливим завдяки внесеній фінансовій допомозі, основна частина якої була внесена до початку продажу квитків, а сума виплачених податків при проведенні заходу складає понад 1500000 гривень. З приводу питань, викладених в запиті від 30 листопада 2017 року №39261/10/26-15-14-02-05, ТОВ «Київ Концерт» інформації та підтверджуючих документів не надано.

Також з метою перевірки інформації, викладеної в скарзі від 15 листопада 2017 року №29/ГО, ГУ ДФС у м. Києві направлено запити до ТОВ «Партер.УА», ПП «В ТІКЕТ», ТОВ «Білетна агенція «Карабас», ДП «НСК «Олімпійський», ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав», Управління поліції охорони у місті Києві, Головного управління Національної поліції у місті Києві. Разом з тим, за результатами вжитих заходів контролюючому органу не вдалось перевірити інформацію, викладену у скарзі, оскільки не встановлено інформацію щодо переліку осіб, які здійснювали реалізацію квитків, власної реалізації квитків ТОВ «Київ Концерт», загального валового збору з реалізації квитків та фактичної чисельності глядачів на концерті.

На підставі наказу від 16 березня 2018 року №4218, направлення на перевірку від 19 березня 2018 року №386/26-15-15-02-05 та від 20 березня 2018 року №392/26-15-14-02-15 працівниками ГУ ДФС у м. Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Київ Концерт» з питань отримання вимог податкового законодавства за період організації та проведення гастрольного заходу у форматі концерту, а саме: «Концерт Andrea Bocelli ( Андреа Бочеллі ) 23 вересня 2017 року о 19:00 на сценічному майданчику НСК «Олімпійський», за результатами якої складено акт від 3 квітня 2018 року №205/26-15-14-02-05/38929682.

В ході перевірки проведено підрахунок проданих на вказаний концерт квитків та з інформації наданої ТОВ «Партер.УА», ПП «В ТІКЕТ», ТОВ «Білетна агенція «Карабас», ТОВ «МАЕСТРО ТІКЕТ СИСТЕМ», ТОВ «Продюсер Плюс», ТОВ «Антаріо ЛТД», а також інформації щодо реалізації квитків іншим покупцям встановлено, що ТОВ «Київ Концерт» реалізовано 5801 квиток на загальну суму 8665501,44 грн.

Також під час перевірки директору ТОВ «Київ Концерт» вручено запит про надання документів від 23 березня 2018 року з проханням надати пояснення та документальне підтвердження, зокрема, зазначити, яку частку в загальній кількості квитків становили «запрошення», та яким чином вони відображались в облікових регістрах ТОВ «Київ Концерт».

У відповідь на вказаний запит директором ТОВ «Київ Концерт» до перевірки надано лист-пояснення від 23 березня 2018 року, в якому надано інформацію щодо загальної кількості переданих (реалізованих) запрошень в їх кількісному та вартісному вираженні. Вказано, що видано 1386 запрошень на загальну суму 5620200 грн. з ПДВ.

Вважаючи запрошення такими, що надані позивачем безкоштовно, відповідач встановив порушення ТОВ «Київ Концерт» вимог пункту 185.1 статті 185, статті 186, пункту 187.1 статті 187, пункту 188.1 статті 188 ПК України, в результаті чого занижено податок на додану вартість за вересень 2017 року на загальну суму 936700 грн.

На підставі висновків вказаного акта перевірки ГУ ДФС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення від 27 квітня 2018 року №00004821402, яким збільшено суму грошового зобов`язання ТОВ «Київ Концерт» за платежем податок на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) на 1170875 грн., у тому числі на 936700 грн. за податковим зобов`язаннями та на 234175 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

Задовольняючи частково вимоги адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, вказав, що передача запрошень на безоплатній основі фактично є операціями з безоплатного надання послуг, які відповідно до норм ПК України підлягають оподаткуванню податком на додану вартість. Разом з тим, контролюючим органом не було враховано наявність допущеної позивачем помилки у відповіді про вартість запрошень для НСК «Олімпійський»  на 46 місць у партері, внаслідок чого безпідставно збільшено базу оподаткування ПДВ операцій з передачі запрошень на 1250000 грн., що свідчить про протиправність нарахування податкового зобов`язання з ПДВ в сумі 208333,34 грн. та штрафних санкцій у розмірі 52083,33 грн. 

Не погодившись з рішеннями судів, ТОВ «Київ Концерт» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове про задоволення позову.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує на неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме підпунктів 14.1.185, 14.1.13 пункту 14.1 статті 14 ПК України, пункту 17 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», а також безпідставно не враховано висновок лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 5 грудня 2018 року №131/18, який виготовлено ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива». На переконання скаржника, запрошення є пропозицією про надання послуги, але це не означає, що вона задовольнить потреби запрошеного, буде наданням особисто йому послуги. Висновок контролюючого органу, з яким погодились суди, що запрошення є формою квитка, ґрунтується лише на припущеннях. Скаржник звертає увагу на помилковість тверджень судів про реалізацію (видачу) 1386 запрошень на загальну суму 5620200 грн. з ПДВ, оскільки це інформація про усі місця, які були зняті з продажу з метою, у разі необхідності, виконувати умови договорів. Крім того, контролюючий орган безпідставно послався у акті перевірки на накладні, але останні були лише внутрішніми документами, які фіксували лише кількість місць, знятих з продажу і жодним чином не підтверджували факт передачі (реалізації) запрошень. Наголошено, що відповідачем не проводилась зустрічна звірка, зокрема з ДП «НСК «Олімпійський», з метою підтвердити або спростувати факт передачі запрошень відповідним особам.

У поданому відзиві на касаційну скаргу відповідач просив залишити її без задоволення, а рішення судів в частині відмови в задоволенні позову - без змін. Зауважено, що запрошення на гастрольний захід є формою квитка, яка не передбачає компенсації. Використовуючи запрошення, глядач отримує послуги з перегляду концертного виступу, а тому позивач повинен був включити суму операцій з передачі запрошень на концерт до складу бази оподаткування податком на додану вартість. Стосовно висновка експерта контролюючий орган зауважив, що судово-економічною експертизою не досліджувалось питання правильності відображення таких запрошень в податковому та бухгалтерському обліках. 

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Вирішенню у цій справі належить питання того, чи можна вважати надання запрошення на концерт безоплатним наданням послуги, що підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до вимог статті 185 ПК України.

За позицією скаржника, запрошення є лише пропозицією на надання послуги, яка може бути як прийнята, так і відхилена. При цьому прийняття такої пропозиції не означає, що остання задовольнить потреби запрошеного і буде наданням послуги особисто йому. Позивач не погоджується із твердженням контролюючого органу, що запрошення є формою квитка, яка не передбачає компенсації, оскільки таке визначення не є нормативно закріпленим.

Згідно з підпунктом «б» пункту 185.1 статті 185 ПК України об`єктом оподаткування ПДВ є постачання послуг, місце постачання яких відповідно до статті 186 ПК України розташоване на митній території України.

Відповідно до підпункту 14.1.185 пункту 14.1 статті 14 ПК України під постачанням послуг розуміється будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об`єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об`єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності.

З метою оподаткування постачанням послуг, зокрема є:
а) досягнення домовленості утримуватися від певної дії або від конкуренції з третьою особою чи надання дозволу на будь-яку дію за умови укладення договору;
б) постачання послуг за рішенням органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або в примусовому порядку;
в) постачання послуг іншій особі на безоплатній основі;
г) передача результатів виконаних робіт, наданих послуг платнику податку, уповноваженому згідно з договором вести облік результатів спільної діяльності без утворення юридичної особи, а також їх повернення таким платником податку після закінчення спільної діяльності;
ґ) передача (внесення) виконаних робіт, наданих послуг як вклад у спільну діяльність без утворення юридичної особи, а також повернення послуг;
д) постачання послуг з розміщення знаку відповідної торгової марки або самого товару чи послуги в кінофільмі, серіалі або телевізійній програмі, які є візуальними (глядачі лише бачать продукт або знак торговельної марки, продукт чи торговельна марка згадується у розмові персонажа; товар, послуга чи торговельна марка органічно вплітаються в сюжет і є його частиною);

Відповідно до підпункту 14.1.13 пункту 14.1 статті 14 ПК України безоплатно надані товари, роботи, послуги: товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів; роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості; товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею.

Отже, операції з безоплатної передачі послуг є об`єктом оподаткування податком на додану вартість, на що правильно вказали суди.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Інструкції з ведення квиткового господарства в театрально-видовищних підприємствах та культурно-освітніх закладах, затвердженої наказом Міністерства культури і мистецтв України від 7 липня 1999 року № 452, квиток - документ, що підтверджує право особи на одноразове відвідування заходу; продаж квитка (абонемента) - операція купівлі-продажу, що полягає у переданні споживачу квитка (абонемента) або електронного квитка та одержанні від споживача готівкових чи безготівкових коштів.

Суди попередніх інстанцій правильно вказали, що чинне законодавство не містить нормативного закріплення поняття «запрошення». За загальним визначенням запрошення - це документ, що містить коротке повідомлення, адресоване певній особі, про якісь подію або захід і пропозицію взяти у них участь.

Вирішуючи спір між сторонами, суди фактично ототожнили поняття «запрошення» та «квиток» та дійшли висновку, що реалізацію (передачу) виданих позивачем запрошень слід вважати безоплатним наданням послуг. На думку колегії суддів, поняття «запрошення» застосовується у більш широкому розумінні, але при цьому охоплює собою і поняття «квитка». Колегія суддів враховує, що у певних випадках запрошення на захід (зокрема, концерт) дійсно слід вважати формою квитка, який не передбачає компенсації, оскільки метою видачі такого запрошення є саме безоплатне надання певної послуги. Разом з тим, у деяких випадках запрошення надаються задля забезпечення іншої мети (зокрема для приймання участі у з`їзді, конференції, зборах тощо), яка може взагалі не передбачати надання суб`єктами господарювання певних послуг один одному.

Судам слід враховувати, що превалювання сутності над формою (операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми), як один із принципів бухгалтерського обліку, закріплений в статті 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пронизує і податковий облік, який відповідно до частини другої статті 3 цього Закону ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Разом з тим, у межах даної справи судами попередніх інстанцій не було з`ясовано, чи були реалізовані (надані) запрошення з метою забезпечення власної господарської діяльності з організації концертних заходів (зокрема, висвітлення в медіа, забезпечення безпеки тощо), чи з метою саме надання послуги з перегляду концерту. При цьому колегія суддів вважає помилковими доводи скаржника, що викладена у запрошенні пропозиція може і не задовольнити потреби запрошеного, тому її не можна вважати послугою. На думку колегії суддів, надана за наслідками придбання квитка послуга також може не задовольнити потреби споживача (за його суб`єктивним судженням), але це не змінює суті такої господарської операції (надання послуги).

Суди встановили, що відповідно до пункту 3.1.11 Договору про надання послуг від 6 лютого 2017 року №069-02/17-2, укладеного між ДП «НСК «Олімпійський» (Виконавець) та ТОВ «Київ Концерт» (Замовник) Замовник зобов`язаний надати для співробітників ДП «НСК «Олімпійський» та/або третіх осіб, залучених до підготовки та проведення заходу, акредитації/браслети на Захід, а також акредитації/браслети для працівників Управління державної охорони України, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України в кількості 320 штук, для виконання такими працівниками своїх службових обов`язків.

На письмову вимогу Виконавця (ДП «НСК «Олімпійський») Замовник (ТОВ «Київ Концерт») зобов`язується забезпечити останнього квитками та/або акредитаціями/браслетами на Захід у кількості: 50 (п`ятдесят) штук у «партері» Арени (з яких чотири квитка у центральній частині першого ряду), 200 (двісті) штук у секторах PUBLIC-сегменту та 100 (сто) штук у секторах VIP-сегменту Арени.

Під час розгляду справи ТОВ «Київ Концерт» зауважувало, що не вся кількість запрошень була передана (реалізована), певна частина була знята з продажу з метою забезпечення виконання вимог договорів, зокрема з ДП «НСК «Олімпійський». При цьому, за твердженням скаржника, контролюючому органу була надана інформація саме стосовно всієї кількості місць, які були зняті з продажу. Натомість, суди, з посиланням на лист-пояснення позивача від 23 березня 2018 року, вказали, що вказані відомості свідчать саме про кількість виданих запрошень та їх вартісного вираження, і такі відомості були надані самостійно ТОВ «Київ Концерт». 

Правила частини четвертої  статті 9 КАС України зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.

Разом з тим, суди не з`ясовували, чи дійсно надавались відповідні запрошення на адресу ДП «НСК «Олімпійський» та акредитації або браслети для працівників Управління державної охорони України, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України, зокрема шляхом здійснення відповідних запитів. При цьому суди не досліджували мету, з якою надавались чи мали б бути надані запрошення та акредитації і чи є підстави у зв`язку з цим вважати видачу таких запрошень операціями з безоплатного надання послуги. Зокрема, у пункті 3.1.11 Договору від 6 лютого 2017 року №069-02/17-2 вказано, що останні видаються для виконання такими працівниками своїх службових обов`язків. Крім того, позивач наголошував на тому, що контролюючий орган безпідставно послався у акті перевірки на накладні, які, за твердженням відповідача, є внутрішніми документами, що свідчать лише про кількість знятих з продажу місць для певних осіб, але не підтверджують факт передачі (реалізації) запрошень. Вказані накладні були долучені до матеріалів справи (том 1 а.с.146-150), але судами попередніх інстанції жодної оцінки останнім надано не було.

З урахуванням наведеного, судові рішення судів попередніх інстанцій не можна вважати такими, що відповідають вимогам статті 242 КАС України, відповідно до частин першої та четвертої якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За правилами пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Частиною 4 статті 353 КАС України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що судами не додержано норм процесуального права задля з`ясування усіх фактичних обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення, зазначені порушення допущені як судом апеляційної, так і судом першої інстанції, а тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати всі фактичні обставини справи, з перевіркою їх належними та допустимими доказами та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення із наведенням відповідного правового обґрунтування в частині прийняття чи відхилення доводів учасників справи.

Керуючись ст. 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Концерт» задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 3 квітня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі №826/7356/18 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 5 лютого 2020 року.

...........................

...........................

...........................

М.М. Гімон
М.Б. Гусак 
 Є.А. Усенко ,
Судді Верховного Суду