Постанова
Іменем України 
13 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 752/14260/18
провадження № 51-5148км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100010000181, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Свердловське Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у 
АДРЕСА_2 раніше судимого, 09 січня 2013 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; від відбування якого 25 лютого 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Тишківка Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_3 , проживаючого у 

АДРЕСА_4 раніше судимого, 10 грудня 2013 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, від відбування якого 09 листопада 2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 29 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі: 
–       ОСОБА_6 – строком на 4 роки;
–       ОСОБА_7 – строком на 4 роки; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2013 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони 08 січня 2018 року о 07:15, перебуваючи на вул. Академіка Заболотного, 74 в 
м. Києві, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_8 , яка проходила поряд, тримаючи в руках сумку, та вирішили відкрито заволодіти її майном.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, засуджені підійшли ззаду до 
ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_6 , діючи з метою заволодіння сумкою потерпілої, наніс їй удар в ділянку голови, а ОСОБА_7 повалив її на землю та став наносити удари ногами в обличчя. Застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, обвинувачені відкрито заволоділи її сумкою, в якій знаходилося дві тисяч гривень та гаманець з трьома тисячами гривень, а також мобільний телефон марки «Самсунг».
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, безпідставну перекваліфікацію дій засуджених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість.  
В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що суд першої та апеляційної інстанцій в порушення норм чинного законодавства, зокрема ст. 94 КПК України, необґрунтовано кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України лише у зв`язку з тим,  що спричинені потерпілій тілесні ушкодження не відображені в обвинуваченні. 
Також зазначає, що місцевим та апеляційним судом безпідставно не взято до уваги  докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Зокрема судом не враховано висновок експерта про характер тілесних ушкоджень нанесених потерпілій та про можливість втрати нею свідомості у результаті протиправних дій засуджених і не надано доказам у справі належної оцінки як кожному окремо так і в їх сукупності з іншими доказами у даному кримінальному провадженні.
Крім цього, прокурор стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги з доповненнями прокурора на доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2  ст. 187 КК України, а також в ухвалі не зазначено підстав, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку і має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законним та обґрунтованим.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення апеляційний суд в ухвалі повинен навести підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак зазначених вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційний суд не виконав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дії засуджених  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, подав апеляційну скаргу з доповненнями. Свою позицію прокурор мотивував невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного останнім покарання, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, що мали значення для об`єктивного розгляду апеляційної скарги, ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення і могли вплинути на правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями вказував, що суд безпідставно не взяв до уваги те, що на підтвердження кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст.  187 КК України, а саме, на підтвердження вчинення щодо потерпілої ОСОБА_8 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, стороною обвинувачення до суду надано висновок експерта № 1141/Е від 11 липня 2018 року, яким підтверджено характер нанесених ушкоджень, а також факт втрати свідомості потерпілою. Крім цього, судом безпосередньо було допитано потерпілу, яка чітко та детально пояснила суду, яким чином наносили їй удариОСОБА_6 та ОСОБА_7 та зазначила про втрату свідомості в результаті якої  останні відібрали в неї речі, які були об`єктом посягань з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зі змісту ухвали слідує, що апеляційний суд хоч і виклав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, та, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою. Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора про безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій  
 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України  на ч. 2 ст. 186 КК Україна, у своєму рішенні не навів належного обґрунтування мотивів на їх спростування, обмежившись лише загальним посиланням на правильне встановлення судом фактичних обставин справи та правильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 2 
ст. 186 КК України.
Зокрема, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням потерпілої  ОСОБА_8 про втрату нею свідомості у зв`язку з нанесенням їй ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень в результаті чого останні відібрали в неї речі, які були об`єктом їх посягань, не вказав в чому саме він ставить під сумнів правдивість та об`єктивність показань потерпілої та погодився з рішенням місцевого суду про правильність перекваліфікації дій засуджених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 
ст. 186 КК України. 
Проте з такими висновками суду не погоджується колегія суддів з огляду на таке.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до формального (усіченого) складу злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкту дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку - розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 187 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити,  зокрема,  і насильство,  що  призвело  до  втрати свідомості тощо. 
Так, враховуючи наведене вище, апеляційний суд невмотивовано погодився з судом першої інстанції, який у своєму рішенні послався тільки на те, що факт втрати свідомості потерпілою, про що вона зазначала у своїх показаннях та про що відображено в обвинувальному акті, в ході судового розгляду достатнього підтвердження не отримано та не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора в цій частині визнано необґрунтованою. 
Крім цього, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про те, що  місцевий суд правильно встановив відсутність у формулюванні обвинувачення даних щодо характеру спричинених потерпілій тілесних ушкоджень у зв`язку з чим обґрунтовано змінив правову кваліфікацію дій засуджених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України. 
Проте, як вбачається з обвинувального акту, при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прокурор (слідчий) виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, а саме, що останні, реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою між собою, намагаючись забрати майно потерпілої, наносили їй удари по голові та били ногами в обличчя, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість. Тобто в обвинувальному акті відображено характер насильницьких дій обвинувачених вчинених щодо потерпілої та наслідки таких дій, які є необхідними для правової кваліфікації вчиненого.
Вказані дії обвинувачених були кваліфіковані  за ч. 2 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто як кваліфікований склад злочину.
Формула вказаної кваліфікації за даною частиною статті з кваліфікуючою ознакою - вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб, включає в себе і основний склад злочину, викладений в ч. 1 ст. 187 КК України, де визначено ознаки, що характеризують цей склад злочину, а саме розбій- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Таким чином, формуючи обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 орган досудового розслідування зазначив про вчинення ними розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилося у нанесенні потерпілій ударів в голову, що призвело до втрати свідомості. 
Тому висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що не зазначення в обвинувальному акті тілесних ушкоджень, відображених у висновку експерта судово-медичної ескперизи не дає можливості  кваліфікувати дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, є неправильним.
Крім того, апеляційним судом невмотивовано та належним чином не перевірено доводів прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно, в порушення вимог ст. 94 КПК України не взяв до уваги висновок експерта № 1141/Е від 
11 липня 2018 року, пославшись лише на те, що в обвинуваченні не відображено характер тілесних ушкоджень, відображених у висновку експерта. 
При цьому,  слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 84 КПК України висновок експерта є процесуальним джерелом доказу, який містить фактичні дані на підставі яких суд повинен був встановити наявність чи відсутність обставин, що мають значення для даного кримінального провадження. У даному випадку у зазначеному висновку експерта детально описані та відображені  тілесні ушкодження спричинені потерпілій, які підтверджують викладене прокурором обвинувачення. Зокрема наслідки описаних в обвинуваченні  отриманих потерпілою тілесних ушкоджень.
Крім того, допустимість доказів як ознака їх якості визначається нормами кримінального процесуального закону. При цьому оцінка доказів передбачає їх  відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку (ст. 94 КПК України).
Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначити конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (неприйняття його судом). 
Отже, апеляційним судом належним чином не перевірено доводи прокурора щодо законності таких висновків суду першої інстанції та узгодженість їх з вимогами  чинного кримінального процесуального закону та дійшов передчасного висновку про правильність не врахування зазначеного висновку експерта при кваліфікації дій засуджених.
Таким чином, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд у своєму рішенні не навів належних обґрунтувань на підтвердження такого  висновку з посиланням на конкретні докази, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім цього, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги з доповненнями прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та 
ОСОБА_7 , залишивши його без зміни.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями прокурора, а також інші доводи прокурора в касаційній скарзі, дати їм належну правову оцінку та з урахуванням усіх установлених обставин прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є  остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                            ОСОБА_3