ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2020 року                                                                                 Справа №  910/8703/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач), 
суддів Кощеєва І.М., Подобєда І.М.    
         
секретар судового засідання: Грачов А.С., 

за участю представників сторін: 
від відповідача: Лєлєкова В.В., договір №15  від 16.10.2019,  адвокат;
від позивача: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2019 у справі №910/8703/19 (суддя  Федорова О.В., повне рішення складено 04.11.2019)
за позовом Фізичної особи-підприємця Мамчура Максима Васильовича,                м. Київ
до відповідача Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича,                      м. Запоріжжя
про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:      
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У липні 2019 року Фізична особа-підприємець Мамчур Максим Васильович звернувся із позовом до Господарського суду Запорізької області, в якому, з урахуванням заяви від 08.08.2019 (а.с. 60, т.1), просив стягнути з Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича суму грошових коштів - 155550,00 грн, сплачену за договором №12/12-1 від 12.12.2018 про надання консультаційних послуг, у зв`язку з порушенням відповідачем строку виконання господарського зобов`язання.
Відповідачем із пропуском встановленого процесуального строку був поданий відзив на позовну заяву, а також подане клопотання про поновлення строку на подання відзиву, яке суд першої інстанції залишив без задоволення, а відзив - без розгляду з огляду на те, що Відповідачем не надано доказів поважності причин не виконання вимог суду щодо надання відзиву у строк, встановлений судом.
У судовому засіданні в суді першої інстанції Відповідач проти позову заперечив. Зазначив, що надати докази виконання робіт не має можливості, оскільки умовами договору передбачено складання акту виконаних робіт тільки по закінченню строку проведення консалтингового проекту. Позивач безпідставно достроково відмовився від продовження співпраці по договору і почав вимагати повернення грошових коштів, перерахованих ним в рамках договору №12/12-1 від 12.12.2019. Також зауважив, що частина грошових коштів, які є предметом розгляду у цій справи, були сплачені Позивачем за іншим правочином. 
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.10.2019 у справі №910/8703/19 (суддя Федорова О.В.) позов задоволено. 
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича на користь Фізичної особи-підприємця Мамчура Максима Васильовича 155 550,00 грн - заборгованості,  2 333,25 грн - судового збору. 
Рішення суду мотивоване тим, що Відповідачем не доведений факт надання послуг Позивачу в межах укладеного договору на суму 155550,00 грн, яка була перерахована Позивачем, тому останній має право на повернення суми попередньої оплати.
Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Відповідач, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду від 24.10.2019 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. До апеляційної скарги апелянтом додане клопотання про долучення доказу до матеріалів справи: акту виконаних робіт та наданих послуг №1 від 22.11.2019 з додатками. Неможливість подання даного доказу до суду першої інстанції обґрунтована відсутністю його на час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки він виник після прийняття оспорюваного рішення, втім, має суттєве значення для вирішення спору та має бути врахований.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог не надано жодного належного та допустимого доказу в розумінні ст. ст. 73-77 ГПК України;
-          судом не було враховано характер спірних правовідносин та те, що консультаційні послуги, як правило, надаються в усній формі;
-          акт приймання наданих послуг не є єдиною підставою для оплати наданих послуг та нормами чинного законодавства не передбачено обов`язку сторін підписати акт виконаних робіт для підтвердження факту надання послуг;
-          умовами договору сторони не встановили, яким чином буде фіксуватись факт щомісячного надання послуг, передбачили, що акт виконаних робіт складається лише після фактичного надання послуг згідно п. 42. Договору;
-          позивачем не був в односторонньому порядку розірваний договір на підставі п. 5.2.1. Договору, що свідчить про належне виконання відповідачем його умов;
-          не здійснення позивачем передплати за травень 2019 року у сумі 28000 грн відповідно до п. 4.4 договору стало підставою для припинення всіх зобов`язань відповідача по договору, в тому числі і складання акту виконаних робіт; 
-          судом порушений принцип змагальності сторін та «справедливого балансу», бо відмовлено у задоволенні вмотивованого клопотання про поновлення пропущеного строку на подання відзиву на позовну заяву.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 10.12.2019 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Кощеєва І.М., Подобєда І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.12.2019 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів                Кощеєва І.М., Подобєда І.М.) після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги було відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи визначено проводити в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін. Позивачу у строк до 20.01.2020 запропоновано подати відзив на апеляційну скаргу.
23.12.2019 від Відповідача у справі до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи з викликом (повідомленням) учасників справи.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.12.2019 клопотання ФОП Різак Юрія Олександровича про розгляд справи за участю сторін задоволено. Розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2019 у справі №910/8703/19  призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 12.02.2020 о 14 год. 00 хв. 
У судовому засіданні 12.02.2020 повноважний представник Відповідача апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Позивач явку повноважного представника в судове засідання 12.02.2020 не забезпечив, причин неявки не повідомив, не зважаючи на те, що належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №4900078517196). Відзив на апеляційну скаргу від нього до суду також не надходив.
Обставини справи, встановлені апеляційним судом.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення повноважного представника Відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.
Між Фізичною особою-підприємцем Мамчур Максимом Васильовичем (клієнт, позивач у справі) та Фізичною особою-підприємцем Різак Юрієм Олександровичем (консультант, відповідач у справі) був укладений договір про надання консультативних послуг №12/12-1 (надалі Договір), який відповідно до п. 5.1. діє з 12.12.2018 по 11.06.2019 включно до повного виконання сторонами зобов`язань за ним, яке оформлюється актом завершення робіт та угодою про відсутність взаємних вимог. 
Відповідно до п. 1.1 Договору консультант, починаючи з 12 грудня 2018 по 11 червня 2019 включно приймає на себе зобов`язання по наданню комплексу інформаційних та консультативних послуг по створенню франшизи для компанії Здоровий Рух. Детальний перелік послуг та найменування задач, які надаються консультантом за цим договором, зазначаються в Додатку №1 (комерційна пропозиція) до цього договору.
Пунктом 1.3 Договору встановлено, що результатом послуг за цим договором є виконання поставлених задач, відповідно до пункту 1.1.
В пункті 1.4 договору сторонами узгоджено, що клієнт зобов`язується сплачувати послуги консультанта у розмірі, порядку та строках, які передбачені в пункті 4 цього договору.
Відповідно до п. 4.1 договору вартість послуг консультанта (реалізація проекту) складає - 168 000,00 грн за шість місяців. Також консультант за послугою Таємничий Клієнт отримує консультацію провідного спеціаліста по кінезитерапії компанії Здоровий Рух (філіал на Позняках) вартістю 350 грн та абонемент на 12 занять Кінезитерапії+масаж (на Позняках) вартістю 4790,00 грн за рахунок компанії для аналізу роботи компанії із середини. Консультант сплачує самостійно послуги, а на наступний день компанія компенсує вартість цих послуг у сумі 5140,00 грн.
Пунктом 4.2 договору встановлено, що оплата консультанта здійснюється наступним чином:
передоплата послуг у сумі 14 000,00 грн здійснюється 2 рази на місяць, з моменту початку роботи за цим договором (перший платіж - 12 грудня 2018 року), відповідно графіку нижче та вважається виконаним після отримання консультантом грошових коштів у зазначеному розмірі.
Платежі вносяться відповідно до наступного графіка:
- 2 платіж: до 27 грудня 2018 року - 14 000,00 грн.;
- 3 платіж : до 12 січня 2019 року - 14 000,00 грн.;
- 4 платіж: до 27 січня 2019 року - 14 000,00 грн.;
- 5 платіж: до 12 лютого 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 6 платіж: до 27 лютого 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 7 платіж: до 12 березня 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 8 платіж: до 27 березня 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 9 платіж: до 12 квітня 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 10 платіж: до 27 квітня 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 11 платіж: до 12 травня 2019 року - 14 000,00 грн.; 
- 12 платіж: до 27 травня 2019 року - 14 000,00 грн.
По закінченню строку проведення консалтингового проекту складається акт виконаних робіт протягом трьох робочих днів.
На виконання умов Договору Позивач, враховуючи умови п. 4.2 Договору, перерахував на користь Відповідача 155 550,00 грн, про що свідчать квитанції АТ "КБ Приватбанк" та платіжні доручення (а.с. 25-36.). Отримання цих коштів визнається відповідачем.
Матеріали справи містять заяву свідка (а.с. 94), посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М. 17.09.2019 та зареєстровану в реєстрі за №4377, відповідно до якої громадянка ОСОБА_1 (дружина позивача) підтвердила факт здійснення нею платежів 03.03.2019, 21.04.2014 та 30.04.2019 в межах Договору.
Посилаючись на те, що Відповідач зобов`язання про надання послуг по Договору не виконав, Позивач звернувся із даним позовом.
Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,    апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2    статті 11 Цивільного кодексу України    цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).
З аналізу спірних правовідносин, що склалися між сторонами, суд доходить висновку, про наявність правовідносин з надання послуг, що регулюються параграфом 4 глави 63 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України  за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ч.1 ст. 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання  належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст.193 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 617 ЦК України).
Відповідно до ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).
Як вбачається з матеріалів справи, Відповідач жодним чином не підтвердив виконання або часткове виконання прийнятих зобов`язань за Договором. Також Відповідачем не надано доказів наявності обставин, які б унеможливлювали виконання відповідачем зобов`язань; не надано доказів звернення до Позивача з пропозицією щодо внесення змін до договору внаслідок наявності ускладнюючих обставин; настання обставин непереборної сили тощо.
На час розгляду справи в суді першої інстанції суду не наданий акт(и) виконаних робіт, який(і) підтверджував би факт належного виконання відповідачем зобов`язань за договором. Отже, під час розгляду даного спору Відповідач належними та допустимими доказами не довів належне виконання Договору зі свого боку. Доводи відповідача, що вказані послуги надавалися в усній формі не підтверджені ніякими доказами, позивач це заперечує. З приводу цього апеляційний суд зазначає, що сторони в договорі мали передбачити порядок фіксування факту надання кожної послуги та її ціни.
Тому, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога Позивача про стягнення 155 550,00 грн попередньої оплати в судовому порядку є правомірною та обґрунтованою, оскільки матеріали справи містять докази перерахування Позивачем обумовленої у позові грошової суми та не містять доказів виконання Відповідачем зобов`язань за Договором у визначені договором строки.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Щодо заперечень апеляційної скарги апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апелянтом подане клопотання про долучення до матеріалів справи в якості доказу надання послуг акту виконаних робіт від 22.11.2019 на суму 140000,00 грн, підписаного тільки з боку Відповідача. Клопотання обґрунтоване тим, що даний доказ виник вже після прийняття судом рішення, однак має суттєве значення для вирішення спору.
З огляду на те, що вказаного доказу не існувало на час розгляду справи в суді першої інстанції та він був складений пізніше прийняття рішення по суті спору, згідно умов Договору послуги мали надаватися в період з 12.12.2018 по 11.06.2019 та акт мав бути складений протягом трьох робочих днів після закінчення строку проведення консалтингового проекту, а датований значно пізніше - 22.11.2019 та не містить підпису замовника послуг, апеляційний суд не приймає наданий Відповідачем акт як належний доказ надання послуг Позивачу на суму 140000,00 грн. 
Відповідачем зазначено, що частина коштів у сумі 7000,00 грн, сплачена 11.12.2018, та у сумі 7500,00 грн, сплачена 08.02.2019, відносяться до іншого договору щодо розробки сайту для Позивача, який не є предметом розгляду по даній справі. Однак, існування правовідносин між сторонами за іншими правочинами Відповідачем не доведено, тому відсутні підстави для відмови в позові в цій частині, як і в частині 1050,00 грн, які були перераховані 29.12.2018 платежом на суму 15050,00 грн, бо Відповідачем не доведено вчинення дій по розробленню проекту по Договору.
Відповідно до п. 4.4. Договору в разі відмови клієнта здійснити оплату поточного рахунку в зазначені строки, всі зобов`язання консультанта по Договору втрачають силу. Подальша взаємодія з клієнтом в разі поновлення платежів залишається на розсуд консультанта.
Відповідач зазначає, що нездійснення Позивачем передплати за травень 2019 у сумі 28000,00 грн відповідно до п. 4.4 Договору стало підставою для припинення всіх зобов`язань Відповідача по Договору, в тому числі і складання акту виконаних робіт.
Водночас, вказане не позбавляє виконавця довести надання послуг на суму коштів, що була йому перерахована Позивачем. 
Відповідно до ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до п. 5.2.2. Договору Відповідач має право в односторонньому порядку розірвати Договір без пояснення причин з поверненням усіх авансових платежів, за якими Відповідачем не були виконані роботи згідно узгодженого графіку, не залежно від стадії їх виконання.
Водночас, Відповідачем не підтверджено реалізації ним визначеного п. 5.2.2. Договору права щодо розірвання Договору в односторонньому порядку. 
Крім того, Відповідач помилково ототожнює поняття припинення зобов`язання із припиненням дії договору.
Принцип змагальності прийнято розглядати як основоположний компонент концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні   пункту 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також включає споріднені принципи рівності сторін у процесі та ефективної участі.
Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Водночас ефективність дотримання цього принципу судом безпосередньо пов`язана із належним здійсненням своїх прав та обов`язків учасниками справи.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Запорізької області від 30.08.2019 було прийнято позовну заяву до розгляду, призначено судове засідання на 26.09.2019 та визначено Відповідачу надати відзив на позовну заяву у строк до 20.09.2019.
24.09.2019 від Відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що позовну заяву не отримав, яке ухвалою суду від 26.09.2019 було задоволено та розгляд справи відкладений на 07.10.2019. 
07.10.2019 Відповідач знову надіслав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, яке не було підписано електронним цифровим підписом та залишено судом без розгляду, а підготовче провадження закрито (ухвала суду від 07.10.2019).
22.10.2019 від Відповідача до суду надійшли відзив на позовну заяву та клопотання про поновлення строку на його подання, обґрунтоване тим, що позовну заяву так і не отримав, повноважний представник ознайомився із нею 18.10.2019, оскільки сам Відповідач перебуває у м. Києві, та законом встановлений строк на підготовку відзиву 15 днів. 
З огляду на те, що Відповідачем в порушення положень ст. 207 ГПК України не надані докази поважності причин не виконання вимог суду щодо надання відповідного відзиву із зазначенням своєї правової позиції у строк, визначений судом, судом першої інстанції правомірно він був залишений без розгляду. 
Апеляційний суд зазначає, що про час та місце розгляду справи Відповідач був обізнаний (в матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6900118471213, згідно якого поштове відправлення отримано 10.09.2019), тому не був позбавлений права забезпечити ознайомлення з матеріалами справи та вчасно подати відзив на позовну заяву. Крім того, судом під час розгляду справи була врахована позиція Відповідача, про що зазначено в описовій частині рішення суду.
Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області без змін.
Судові витрати по апеляційній  скарзі покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -  
  
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Різака Юрія Олександровича на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2019 у справі №910/8703/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2019 у справі №910/8703/19 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Фізичну особу-підприємця Різака Юрія Олександровича.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, визначених у ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена 19.02.2020.

Головуючий суддя                                                                      Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                               І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                               І.М. Подобєд