Справа № 461/514/19                                Головуючий у 1 інстанції - Городецька Л.М. 
Провадження № 33/811/451/19                 Доповідач - Калиняк О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2020 року    м. Львів

Львівський апеляційний суд в складі:
судді - КалинякО.М.
з участю захисника - Галас Ж.Т.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року

                                                        ОСОБА_1 ,
                                                        ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                       проживає за адресою: 

АДРЕСА_1 ,
               
визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 384,20 грн. судового збору. 
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 19 січня 2019 року о 03 год. 06 хв. у м. Львові на вул. Гнатюка, 12 керував транспортним засобом «AUDI 100» номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився у встановленому законом порядку на місці з використанням технічного засобу «DRAGER ALCOTEST 6820» у присутності двох свідків, результат - позитивна проба - 0,89 %о, чим порушив п.2.9а Правил дорожнього руху.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, порушено норми матеріального і процесуального права, рішення є необґрунтованим й не враховано усі обставин, що мають значення для прийняття рішення. 19 січня 2019 року о 3.25 год. у м. Львові на вул. Гнатюка, 12 його зупинили поліцейські під надуманим приводом, що нібито слабо горить підсвітка над номерним знаком. Незважаючи на його незгоду з тим, що він перебував у нетверезому стані, щодо нього склали протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. Поліцейськими було порушено порядок перевірки на стан сп`яніння, передбачений ст. 266 КУпАП; п.3 Постанови КМУ від 17 грудня 2008 року № 1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду»; Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України 09.11.2015 за № 1452/735. З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що з його згоди проводився огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу у м. Львові на вул. Гнатюка, 12 за допомогою технічного пристрою «Драгер алкотест 6820» (№ 905) в присутності двох свідків. Знаючи, що він абсолютно тверезий, він не заперечував щодо використання поліцейськими технічного спецзасобу. Вважає похибкою показник 0,89 %о технічного пристрою «ДРАГЕР 6820». З відеозапису видно, що при наданні ним письмового пояснення, в протоколі він зазначив, що не згідний з результатом приладу «Драгер». Поліцейський не роз`яснив йому, що він має право пройти огляд у медичному закладі невідкладно в супроводі поліції, хоч зобов`язаний був спрямувати його до медичного закладу для проходження огляду у лікаря, зважаючи на його незгоду з показником «Драгера». В протоколі та в поясненнях свідків не зазначено, що водій відмовився від проходження огляду у закладі охорони здоров`я. В матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, що свідчить про порушення процедури і спростовує факт вимоги пройти такий огляд у закладі охорони здоров`я. Поліцейським було порушено порядок і процедуру огляду на стан сп`яніння, у зв`язку з чим він вважається недійсним, а протокол - недопустимим доказом його вини. В матеріалах справи про адміністративне правопорушення немає жодних документів щодо відповідності даного технічного засобу вимогам закону, тобто відсутній сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, роздруківка алкотесту не замінює такі документи; немає інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу щодо порядку його використання, в той час, як температура повітря згідно архіву погоди https://pogoda.meta.ua/Lvivska/Lvivskiy/Lviv/2019-01-19, 19.01.2019 о 3.25 год. становила - 4, а в роздруківці до технічного засобу вказана температура повітря діаметрально протилежна +16 С. Така діаметрально протилежна різниця показників температурного режиму більш як на 10 градусів викликає сумніви у правильності показів технічного засобу. Суд вважає, що неодноразове подання різного роду клопотань про відкладення розгляду справи та витребування з відповідних органів запитів щодо правомірності застосування « Драгера » свідчить про зловживання правом, проте суд не зазначає, що він ( ОСОБА_1 ) хворіє. Суд неправомірно прийняв рішення за його відсутності, чим позбавив його права захищати свої інтереси в суді безпосередньо. Розгляд справи 11.02.2019 та 05.03.2019 не відбувся не з його вини, а у зв`язку з відсутністю судді. На судове засідання, яке було призначене на 01.04.2019, адвокатом було подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його ( ОСОБА_1 ) хворобою, надавши копії листка непрацездатності; на останнє судове засідання 09.04.2019 адвокатом було подано ще одне клопотання, оскільки він до цього часу не одужав та хворів й лікарняний був закритий 10.04.2019, а 15.04.2019 він був госпіталізований у Львівську клінічну лікарню на залізничному транспорті. Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури. Ці обставини мають суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки недотримання встановленого порядку щодо проведення огляду на стан сп`яніння особи на місці зупинки, тягнуть за собою неможливість визнання судом здобутих по справі доказів належними та допустимими в розумінні вимог ст. 251 КУпАП. Дані, отримані поліцейськими за допомогою газоаналізатора «Drager Alcotest 6820» щодо наявності у нього 0,89 %оалкоголю в крові, не можуть бути використані судом як належний та допустимий доказ. Матеріалами справи не доведено об`єктивної сторони інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому в діянні відсутній склад даного адміністративного правопорушення.
У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 , будучи повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, не з`явився, подав клопотання про розгляд справи без його участі. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Галас Ж.Т. заявили клопотання про розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 , який повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. 
Відповідно до ч.6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка правопорушника в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи.
У судовому засіданні захисник Галас Ж.Т. апеляційну скаргу підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Заслухавши захисника Галас Ж.Т. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляд ісправи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5 ст. 266 КУпАПоглядводія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров`я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведенного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.
Згідно з п.6, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.
Огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, а отже вважається недійсним.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення судя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення, пояснення свідків від 19 січня 2019 року, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, відеозапис з нагрудної камери поліцейського, рапорт поліцейського Предуна Д.І. (а.с.29).
Між тим з протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №184891 від 19 січня 2019 року вбачається, щоОСОБА_1 не погодився з результатами огляду на стан сп`яніння з використанням приладу «Драгер» і зазначив про це у протоколі (а.с.2).
На долученому до матеріалів відеозаписі події від 19 січня 2019 року зафіксовано момент продуття ОСОБА_1 приладу «Драгер», а також те, що ОСОБА_1 не погодився з його результатом (а.с.3).
Отже поліцейські при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння допустили порушення вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку щодо необхідності проведення огляду водія в закладі охорони здоров`я у разі незгоди водія з результатамиогляду з використанням спеціальних технічних засобів. 
Оскільки огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимогст. 266 КУпАП, він вважається недійсним.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                 О.М. Калиняк