Постанова
іменем України 
4 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 484/2548/16-к
провадження № 51-414км17
                                                     
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисників                                                   ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,
перекладача                                               ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 квітня 2017 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150110001469, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Азербайджан, уродженця с. Нарлиг Сабірабадського району Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який в Україні не має постійного місця проживання та раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України 
(далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 
від 4 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 19 травня 2016  року та зараховано у строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з моменту затримання і до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 травня 2016  року приблизно о 05-й год. 10 хв., перебуваючи неподалік будинку № 47 на вул. Урицького в м. Первомайську Миколаївської області, діючи за попередньою змовою групою осіб із двома особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, дочекавшись, коли ОСОБА_10 був змушений зупинити автомобіль, вчинив на нього та його дружину ОСОБА_11 розбійний напад. У ході розбою дві особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, використовуючи ніж та фізичну силу, погрожували потерпілим застосуванням насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я, а в цей час ОСОБА_6 заволодів сумкою ОСОБА_10 з грошима в сумі 70 000 грн та мобільним телефоном «Самсунг А 5» вартістю 5 000  грн, що знаходилися в салоні автомобіля потерпілого, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 75 000 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 69-1 КК призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк шість років вісім місяців з конфіскацією всього належного йому майна. Вважає, що за наявності підстав, передбачених ст. 69-1 КК, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вказує на те, що ОСОБА_6 вперше судимий, активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілому, який просив не призначати суворе покарання, відсутні обставини, що обтяжують покарання, та наслідки злочину. На думку захисника, вказані обставини та дані про особу ОСОБА_6 давали підставу для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 
ст. 187 КК, проте в повній мірі судом їх не було враховано.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора і вважав, що касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково.
Засуджений ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просили касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого  ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити на таких підставах. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання є безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Водночас у ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Призначаючи  ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до тяжких, особу винного, котрий є іноземним громадянином і не має в Україні місця проживання та реєстрації, не працює, не одружений, дітей не має, не є інвалідом, раніше не судимий, а також обставини, що пом`якшують покарання, – повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Отже, врахувавши вказані обставини, на які посилається захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі, суд призначив  ОСОБА_6 покарання, яке є мінімальним у межах санкції ч. 2 ст. 187 КК.
Поряд з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин за попередньою змовою з іншими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих. 
З огляду на викладене, встановлені судом обставини хоча й пом`якшують покарання засудженого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого  ОСОБА_6 злочину та не можуть бути підставою для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК.
Разом із тим, відповідно до вимог ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 187 КК, за якою ОСОБА_6 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
За вироком суду  ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував матеріальну та моральну шкоду; відсутні обставини, що обтяжують покарання.
У зв`язку з цим на підставі приписів ст. 69-1 ККсуд повинен був призначити  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст.  187 КК, що складає шість років вісім місяців. Однак зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не дотримано і ці порушення місцевого суду не усунув апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що виходячи з приписів ст. 438 КПК, судові рішення щодо ОСОБА_12 необхідно змінити, зменшити на підставі 
ст. 69-1 КК розмір призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК до меж, встановлених ст. 69-1 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити. 
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 квітня 2017 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року щодо  ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 69-1 КК України зменшити розмір призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до шести років восьми місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. 
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3