П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4632/19	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції  Катаєва Е.В.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 28.10.2019р.

          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
          головуючого судді Крусяна А.В.,
          суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, - 

В С Т А Н О В И В:

           02.08.2019р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 24.11.2019р. №139 щодо відмови йому в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що він є громадянином Афганістану, виїхав з країни походження через побоювання за своє життя та здоров`я, та у передбаченому законом порядку звернувся до міграційної служби з метою отримання статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, йому було в цьому безпідставно відмовлено, оскільки міграційною службою не проводився збір та аналіз інформації про його особу, країну походження та інших обставин вказаних в заяві.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2019р. позов задоволений. 
          Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач   подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
          Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів    вважає, що вона підлягає задоволенню.
          Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, за національністю таджик, відповідно до паспорту Афганістану НОМЕР_1. /т.1 а.с.87-88, 345-346/
           25.04.2018р. ОСОБА_1 автомобільним транспортом нелегального  прибув в Україну. /т.1 а.с.256/
02.08.2018р. провідним спеціалістом ГУ ДМС в Одеській області складено протокол ПР МОД №003658 про скоєння громадянином Афганістану ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП.
Згідно з вищезазначеним протоколом, 02.08.2018р. о 16:30 годин співробітниками ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська 64, було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме нелегальне знаходження на території України з 25.04.2018р. /т.1 а.с.239-240/
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПР МОД №003658 від 02.08.2018р. позивача визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1   ст.203 КУпАП,  щодо порушення правил перебування в Україні, а саме нелегальне знаходження на території України та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700грн. /т.1 а.с.241-242/
14.08.2018р. позивачем сплачений штраф застосований вищезазначеною постановою про накладення адміністративного стягнення, що підтверджується квитанцією №СВ00637494.                     /т.1 а.с.243/
           02.08.2018р. ОСОБА_1 звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з підстав неможливості повернення на батьківщину. /т.1 а.с.236-238/
           02.08.2018р. ОСОБА_1 отримав довідку про звернення за захистом в Україні. /а.с.251-252/
Крім того, 04.09.2018р. головним спеціалістом ГУ ДМС в Одеській області складено протокол ПР МОД №003693 про скоєння громадянином Афганістану ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП.
Згідно з вищезазначеним протоколом, 04.09.2018р. о 16:50 годин співробітниками ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська 64, було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав з 17.08.2018р. на території України за недійсним документом. /т.1 а.с.264-265/
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПР МОД №003693 від 04092018р. позивача визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1   ст.203 КУпАП,  щодо порушення правил перебування в Україні, а саме проживання з 17.08.2018р. на території України за недійсним документом та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700грн. /т.1 а.с.266-267/
13.09.2018р. позивачем сплачений штраф застосований вищезазначеною постановою про накладення адміністративного стягнення, що підтверджується квитанцією №N18BJ53115.                       /т.1 а.с.268/
          Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 20.09.2018р. №180, на підставі висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області, відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує    додаткового захисту.                        /т.1 а.с.334/
          Відповідно до зазначеного висновку від 20.09.2018р. по справі №2018ОD0120 міграційною службою за результатами    аналізу    матеріалів    особової справи заявника було встановлено, що відносно нього не здійснювались дії, які можливо визначити як акти переслідування за конвенційними ознаками статусу біженця, а саме пов`язані ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що в свою чергу не створює умов для визнання особи біженцем у відповідності до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Також відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.3,14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984р., п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. /т.1 а.с.321-333/ 
           03.10.2018р. позивачу вручено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.335-338/
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.12.2018р. (набрало законної сили 13.06.2019р.) у справі №420/5232/18, визнано протиправним та скасовано  наказ ГУ ДМС України в Одеській області №180 від 20.09.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 02.08.2018р. про надання захисту в Україні, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. /т.1 а.с.216-217, 220-221/
          Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 05.07.2019р. №126 визначено повторно розглянути заяву особи про вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особова справа №2018ОD0120 з урахуванням обставин, які стали підставою для скасування судом наказу від 20.09.2018р. №180 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          З позивачем проведено дві додаткові співбесіди, які відображені в додаткових протоколах співбесіди від 18.07.2019р. та у додатковому протоколі співбесіди від 24.07.2019р. /т.1 а.с.134-141/
          Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 24.07.20189р. №139, на підставі висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області, відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує    додаткового захисту. /т.1 а.с.188/ 
          Відповідно до зазначеного висновку від 24.07.2019р. по справі №2018ОD0120 міграційною службою за результатами    аналізу    матеріалів    особової справи заявника було встановлено, що відносно нього не здійснювались дії, які можливо визначити як акти переслідування за конвенційними ознаками статусу біженця, а саме пов`язані ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що в свою чергу не створює умов для визнання особи біженцем у відповідності до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Також відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.3,14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984р., п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. /т.1 а.с.156-197/
           29.07.2019р. позивачу вручено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.189-202/
          Не погоджуючись з вказаним рішенням міграційного органу позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, при вирішенні справи, дійшов до безпідставного висновку щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав.
          Згідно з п.1 ч.1    ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»    біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
          Пунктом 13 ч.1    ст.1 вказаного Закону передбачено, що    особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967    року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої    статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої    статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (ч.6 ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
          Таким чином, відповідний орган ДМС приймає рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення такого питання, лише у випадках, визначених положеннями вищевказаного Закону.
          Небажання особи, яка звертається до міграційної служби про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, повернутися в країну громадянської належності має бути обґрунтоване об`єктивними обставинами, які стали причинами побоювання цієї особи за своє життя, безпеку чи свободу.
          Відповідно до ч.2   ст.13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»    особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана, зокрема, подати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          Згідно абз.5 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
          Аналізуючи доводи апелянта про те, що в країну походження він не може повернутися у зв`язку з можливістю зазнати фізичної розправи з боку наближених осіб до представника криміналу, через припинення співпраці з відповідним кримінальним угрупованням, можливість повідомлення заявником інформації про діяльність вказаного угруповання правоохоронним структурам громадської належності, колегія суддів зазначає наступне.
          Так, згідно з п.п.45, 66 Керівництва УВКБ ООН особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
          Відповідно до Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
          Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що    заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
          Згідно з п. 5 ст. 4 Директиви № 8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри. 
          Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до суду не надано жодних належних доказів на підтвердження переслідування його в країні походження за ознаками раси, національності, громадянства, віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
          Так, в додатковому протоколі співбесіди від 18.07.2019р. позивач зазначає, що він не зазнавав переслідувань за ознаками раси громадянства, національності, віросповіданням або належності до певної соціальної групи на території країни громадської належності. Крім того, зазначає, що він був задоволений рівнем життя в Афганістані. /т.1 а.с.189/ 
          Згідно додаткового протоколу співбесіди від 24.07.2019р. відносно позивача не порушувались його права та не застосовувались заходи фізичного впливу на території країни громадянської належності.
          Ні в нього, ні у інших членів його родини не виникало конфліктів на релігійному та/або політичному підґрунті на території Афганістану. /т.1 а.с.152/
          Отже, як вбачається з протоколів співбесіди, у заявника відсутні умови, які можуть бути розглянуті для визнання його біженцем або особою яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», ст.3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950р., ст.3 Конвенції ООН протикатувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984р., а саме відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою   переслідувань за   ознаками   раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань також через відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішньогозбройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування заявника в Україні подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було.
Судом встановлено, що позивач покинув країну походження у 2009 році, та до 2018 року знаходився на території Російської Федерації. При цьому, знаходячись в третій безпечній країні він не звертався за наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту за місцем знаходження.
З моменту в`їзду в Україну (25.04.2018р.) до моменту звернення за міжнародним захистом (02.08.2018р.) позивач тривалий час перебував на території України нелегально, із заявами про оформлення документів для надання міжнародного захисту в інших регіонах України не звертався, що підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПР МОД №003658 від 02.08.2018р., якою позивача визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1   ст.203 КУпАП,  щодо порушення правил перебування в Україні, а саме нелегальне знаходження на території України та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700грн. /т.1 а.с.241-242/
          Таким чином, колегія суддів вважає, що звернення позивача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вважається елементом зловживання процедурою набуття міжнародного захисту та вказує на інші причини звернення (економічні, пошуки кращого життя тощо, бажання працевлаштування), аніж побоювання зазнати переслідувань в країні громадської належності.
          Оскільки позивачу на його Батьківщині нічого не загрожує, тому він не підпадає під критерії біженця, або особи, яка потребує додаткового захисту, отже його заява є явно необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.          Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від                  28 жовтня 2019 року скасувати.
          Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії.
          Постанова суду апеляційної інстанції    набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.