П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/5181/19	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

перекладача  – Боячко К. В.

апелянта – ОСОБА_1 
представника апелянта – адвоката Мунтян І. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката Мунтян Івана Юрійовича, якій діє в інтересах громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 грудня 2019 року у справі за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Сьерра – ОСОБА_2 про продовження строку затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

21 грудня 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чернівецький прикордонний загін) звернувся до суду першої інстанції з позовом до громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 в якому просив продовжити на шість місяців строк його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, Чернівецький прикордонний загін указував на закінчення, встановленого попереднім рішенням суду, шестимісячного строку затримання відповідача та відповідно і на закінчення терміну його знаходження в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Орган охорони державного кордону наполягав на доцільності продовженні строку затримання громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 , покликаючись на неможливість забезпечити його примусове видворення, адже, у останнього, відсутні документи, які дають право на перетин державного кордону, відсутня співпраця під час процедури його ідентифікації, а також з боку Посольства республіки Сьерра - Леоне (акредитованого за межами України) не вживаються заходи щодо його ідентифікації.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 грудня 2019 року позов задоволено та допущено негайне виконання ухваленого рішення.
Суд продовжив строк затримання громадянину Республіки Сьерра - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщеному до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців до 28 червня 2020 року.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що наявні, визначені в ч.13 ст.289 КАС України наступні підстави, для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства:
1) відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги заперечення відповідача та його адвоката про наявність у громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 паспортного документа, що посвідчує його  особу, про  перебування його в шлюбі з громадянкою України. Не приймаючи наведені доводи, суд першої інстанції виходив із того, що предметом даного позову є наявність підстав для продовження строку затримання, які передбачені ч.3 ст. 289 КАС України, тобто неможливість застосування до іноземців  таких заходів як взяття на поруки та застави якщо до них  раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.
Суд першої інстанції зауважив, що в даному випадку такою підставою є неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись, в апеляційній скарзі,  на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин справи, що мають важливе значення для вирішенні справи, адвокат Мунтян І. Ю., який діє в інтересах відповідача, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове – про відмову в задоволенні позовних вимог.

Зазначаючи про необґрунтованість рішення суду першої інстанції, апелянт звертає увагу на те, що за приписами законодавства, яке регулює спірні правовідносини випливає, що затримання іноземця можливо з метою його ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України.
Водночас, на думку скаржника, у правовій ситуації, яка виникла в даній справі, відсутня одна із двох вимог, наведених вище, зокрема, відповідач під час поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства був ідентифікований, а саме: у нього була посвідка на тимчасове проживання, а також паспортний документ громадянина Республіки Сьерра - Леоне.
Далі, адвокат Мунтян І. Ю. звертає увагу про неможливість виконання громадянином Республіки Сьерра - ОСОБА_2 рішення про примусове повернення, оскільки була порушена процедура його прийняття та ознайомлення з ним відповідача.
Пояснюючи дані обставини, представник відповідача вказує, що в рішенні про примусове повернення був встановлений 1 день для залишення іноземцем території України, і даний строк суб`єктом владних повноважень не був дотриманий.
Так, Чернівецький прикордонний загін, приймаючи 02.07.2019 р. рішення про примусове повернення ОСОБА_1 надає йому строк для його виконання до 03.07.2019 р.. Не дочекавшись спливу наданого строку, позивач ініціює розгляд справи в Першотравневому районному суді м. Чернівці і 03.07.2019 р. суд приймає рішення про задоволення позову органу охорони державного кордону про затримання громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 з метою ідентифікації та примусове видворення за межі території України не сплив строк на виконання рішення про примусове повернення.
Отже, як наголошує скаржник, на момент розгляду, Першотравневим районним судом м. Чернівці, позову органу охорони державного кордону про затримання та примусове видворення за межі території України відповідача не сплив строк на виконання рішення про примусове повернення.
Окрім того, вказуючи на процедурні порушення, скаржник зауважує, що примірник рішення про примусове повернення з перекладом на мову, якою володіє відповідач, наданий не був, а також не було роз`яснено про можливість його оскарження.
Останнє, на що звертає увагу представник відповідача, це факт одруження його довірителя на громадянці України ОСОБА_3 , яка є інвалідом 3 групи, страждає на епілепсію, потребує особливої сторонньої уваги та догляду.
На думку адвоката, суд першої інстанції, необґрунтовано не застосував до спірних правовідносин ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до приписів якої, кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя. Судом першої інстанції не враховано, що органи державної влади не можуть втручатися у здійсненні цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту  країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про необґрунтованість її вимог та про залишення її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник Чернівецького прикордонного загону вважає помилковими доводи скаржника, що ч.13 ст.289 КАС вимагає дві умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця та забезпечити його примусове видворення та наполягає, що для продовження строку затримання достане доказування однієї з умов - або відсутність співпраці з боку іноземця, або неодержання інформації з країни громадської належності іноземця.
До того ж, представник органу охорони державного кордону указує, що у нього були обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення за межи території України, оскільки особистим підписом засвідчив, що не в змозі покинути Україну у зв`язку з відсутністю коштів для придбання авіаційного квитка та документів, які дають право на перетин державного кордону.
Заперечуючи проти доводів скаржника, представник органу охорони державного кордону зауважив, що присутня в матеріалах справи ксерокопія паспорта громадянина Республіки Сьерра - Леоне не є належним та допустимим доказом, який, зокрема не був наданий до суду першої інстанції. Що стосується свідоцтва про шлюб, то, на думку позивача, даний документ не є таким, що посвідчує особу та підтверджує законність перебування на території України.

Апелянт та його представник у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримали доводи, викладені в апеляції та просили її задовольнити.
Представник позивача в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про розгляд справи.

Частина 2 статті 313 КАС України унормовує, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

ГУ ДМС України в Одеській області, видало громадянину Республіки Сьерра - Леоне ОСОБА_1 на тимчасове проживання, строком дії до 29.08.2019 р.
18.11.2018 р. ОСОБА_1 , громадянин Республіки Сьерра - Леоне зареєстрував шлюб зі ОСОБА_3 громадянкою України.
В матеріалах справи (а.с.9) є рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 18.06.2019 р. про скасування посвідки на тимчасове проживання, на підставі підпункту 5 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 р. за №322 (далі - Порядок №322). Як випливає з підпункту 5 пункту 63 даного Порядку, підставою для скасування посвідки стало прийняття уповноваженим державним органом рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України.

03.07.2019 року Першотравневий районний суд м. Чернівці задовольнив позов Чернівецького прикордонного загону та ухвалив рішення про примусово видворення за межі території України громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 та про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на шість місяців.
Як випливає зі змісту наведеного рішення громадянин Республіки Сьерра - ОСОБА_2 22.04.2019 ІНФОРМАЦІЯ_2 о 04 год. 00 хв., був затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль», на напрямку 765 прикордонного знаку, на відстані 200 кілометрів від лінії державного кордону, без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, вчинене групою осіб, у зв`язку із чим, стосовно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Далі із судового рішення слідує, що 01.07.2019 року даного громадянина у зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП було затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин вчиненого правопорушення, про що письмо повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України. Дипломатичне представництво Посольство Республіки Сьєра Леоне на території України відсутнє.
02.07.2019 року тимчасово виконуючим обов`язки  начальника Чернівецького прикордонного загону, стосовно відповідача прийнято рішення про примусове повернення за межі України з наданням строку для його виконання до 03.07.2019 року.

Водночас, як слідує зі змісту позову Чернівецького прикордонного загону, що є  предметом розгляду даної справи, відповідач був затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль», на напрямку 765 прикордонного знаку, на відстані 200 метрів від лінії державного кордону не 22.04.2019 р., а 01.07.2019 р., о 13-30 год.
Отже, обставини порушення відповідачем законодавства України з прикордонних питань викладені різні, а саме: не співпадає дата та місце вчинення правопорушення.

Проте, орган охорони державного кордону не оскаржив мотивувальну частину вказаного рішення, погодившись з викладеними фактичними обставинами справи.

Досліджуючи далі зміст рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці, яке має пріоритетне значення у цій справі, позаяк, на його підставі громадянин Республіки Сьерра - ОСОБА_2 підлягав затриманню та примусовому видворенню, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач заперечуючи проти заявленого позову, наполягав, що знаходиться на території України легально на підставі посвідки на тимчасове проживання.
Заявив, що не був обізнаний, що вказаний документ був скасований.
Однак, суд першої інстанції не надав даному факту правової оцінки та дійшов висновків про наявність підстав для задоволення позову, адже ОСОБА_1 не має законних підстав для перебування в Україні, був затриманий прикордонним нарядом, при спробі незаконного перетину державного кордону,  у зв`язку із чим стосовно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Не зрозуміло з яких підстав, суд дійшов висновку, що відповідач перебуває на території України протягом півтора роки та не вжив жодних зусиль для того, щоб легалізувати своє законне перебування на території України.
Варто звернути увагу, що на день прийняття судом указаного рішення, вина громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, за ознаками ч.2 ст. 204-1 КУпАП не була встановлена, оскільки відповідне рішення було прийняте судом 09.07.2019 р.
Так, згідно постанови Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09.07.2019 р. ОСОБА_1 затриманий 01.07.2019 р. за спробу незаконного перетину державного кордону.
Суд визнав ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ознаками ч.2 ст. 204-1 КУпАП та наклав на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на десять діб, зарахувавши йому в строк відбування покарання 3 доби адміністративного затримання.
За час перебування громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, Чернівецький прикордонний загін з метою його ідентифікації один раз звертався до Надзвичайного і Повноваженого Посла Республіки Гвінея в Україні, двічі до директора Департаменту консульської служби МЗС України, в якому просив доручити Посольству України в Російській Федерації передати до Посольства Республіки Сьерра - Леоне в Російській Федерації його звернення щодо видачі ОСОБА_1 проїзного документа.

В процесі судового засідання, судом апеляційної інстанції були оглянуті оригінал паспорту громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 , оригінал свідоцтва про шлюб та оригінал посвідчення ОСОБА_3 про те, що вона є інвалідом з дитинства.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон №3773-VI).
Частина 1 статті 30 Закону  №3773-VI, встановлює, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Юридичний аналіз конструкцій даної норми свідчить про те, що органи охорони державного кордону  може звернутися стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, з позовом про їх примусове видворення, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Як обґрунтовано зазначив адвокат Мунтян І.Ю., позивач, надавши ОСОБА_1 строк терміном 1 день для виконання рішення про примусове повернення, не дотримався закінчення його виконання, оскільки на наступний день, після прийняття такого рішення, було ухвалене рішення про примусове видворення. Окрім того, колегія суддів   наголошує на тому, що відповідач не міг виконати рішення про примусове повернення, оскільки був затриманий на 3 доби та знаходився в місці тимчасового тримання органів Держприкордонслужби.
Слід вважати таким, що відповідає п. 1 параграфу ІІ «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» довід скаржника, що рішення про примусове повернення з України іноземця  не було видано його довірителю та не здійснений його переклад, чим порушено право іноземця бути з ним ознайомленим та право на його оскарження.
Слушно зауважити, що виключення, яке передбачене ч.1 ст.30 Закону №3773-VI щодо затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави, на даний випадок не розповсюджується. Підставою для такого висновку, на думку суду апеляційної інстанції, є приписи пункту 14 частини 1 статті 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», які встановлюють, що органи охорони державного кордону можуть здійснювати адміністративне затримання осіб на підставах і на строки, визначені законами, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України, стосовно яких прийнято в установленому порядку рішення про передачу їх прикордонним органам суміжної держави, на час, необхідний для такої передачі.

Окрім того, важливо зазначити, що позивач до 18.06.2019 р. легально перебував на території України, оскільки був документований посвідкою на тимчасове проживання до 29.08.2019 р.
Однак, як зазначалося вище, дана посвідка була достроково скасована з підстав, визначених в п.п.5 п.63 Порядку №322, а саме: з підстав того, що уповноваженим державним органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України.
Втім, в матеріалах справи відсутні відповідні рішення та про них не згадує і суб`єкт владних повноважень, вважаючи що спірна посвідка є недійсною у зв`язку із закінченням її терміну.
За таких обставин, а також за обставин неповідомлення органом міграційної служби Джалло Шернор про скасування посвідки на тимчасове проживання, не можна вважати, що на 01.07.2019 р. (день затримання) іноземець перебував на території України нелегально.

За приписами ч. 4 ст. 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Конструкція даної норми свідчить про те, що затримання іноземця можливо за умови з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межи території України.

Судом апеляційної інстанції достеменно встановлено, що позивач був ідентифікований. Дані обставини підтверджуються його паспортним документом, а також рішенням органу міграційної служби про документування посвідкою на тимчасове проживання.
Про те, що відповідач був ідентифікований, ще 2016 році підтверджує у своєму позові Чернівецький прикордонний загін, указуючи на притягнення іноземця до адміністративної відповідальності.

Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Адвокат Мунтян І. Ю. відзначає, що продовження строку затримання необхідна наявність двох вимог, натомість орган охорони державного кордону, заперечуючи, вважає, що достатньо однієї.

Колегія суддів поділяє правову позицію скаржника та вважає, що головною умовою для забезпечення примусового видворення іноземця є його ідентифікація.
Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши матеріали справи, не встановив перешкод, які б існували для Чернівецького прикордонного загону, за умови наявності паспортного документа відповідача, забезпечити його примусове видворення. У своїх листах даний орган просив видати ОСОБА_1 проїзний документ, при цьому запевнював Посольство Республіки Сьерра - Леоне в Російській Федерації, що затримана особа буде повернута на батьківщину за рахунок бюджету Державної прикордонної служби України.
Суд апеляційної інстанції уважає за потрібне відзначити, що відсутність у іноземця проїзного документа, не є підставою для його затримання, адже ч.1 ст. 289 КАС України встановлює іншу підставу – відсутність документа, що дає право на виїзд з України.

Відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Разом з тим, у п. 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав оцінку вказаним обставинам справи та помилково визнав, що відповідач знаходиться в Україні незаконно, задовольнивши позов ГУ ДМС України в Одеській області про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Суд першої інстанції вважаючи, що доводи ОСОБА_1 про наявність у нього паспортного документа та документа про одруження з громадянкою України не можуть бути взяті до уваги, дійшов висновку, що предметом даного позову є наявність підстав для продовження строку затримання, які передбачені ч.3 ст.289 КАС України, тобто неможливість застосування до іноземців таких заходів як взяття на поруки та застави, якщо до них раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.
Проте, колегія суддів не може погодитися з даною позицією, адже підставами позову Чернівецького прикордонного загону є приписи частин 12 та 13 статті 289 КАС України.

Останнє, про що слід зазначити, це про обґрунтованість доводів представника відповідача про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до приписів якої, кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя.  Дійсно, судом першої інстанції не враховано, що органи державної влади не можуть втручатися у здійсненні цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту  країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Суд у своєму рішення не перевірив чи було втручання, з боку державної влади  згідно з законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки.
З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є, відповідно до статті 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 195, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Мунтян Івана Юрійовича, якій діє в інтересах громадянина Республіки Сьерра - ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 грудня 2019 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина  Республіки Сьерра - ОСОБА_2 про продовження строку затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території, нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач -  суддя                                                             І.О. Турецька

суддя                                                             Л.В. Стас

суддя                                                             Л.П. Шеметенко