ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року 
м. Київ

Справа №  907/284/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача-1 - не з`яв., 
позивача-2 - не з`яв.,
позивача-3 - не з`яв.,
відповідача -  Данилова К.О.,

розглянув касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Пасербовича Тіберія Людвиковича (далі - ФОП Пасербович Т.Л.), до якої приєдналися товариство з обмеженою відповідальністю "Лісбер" (далі - Товариство) та фізична особа-підприємець Рубіш Василь (далі - ФОП Рубіш В.),
на рішення господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019
(суддя Андрейчук Л.В.) та 
постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 
(головуючий  суддя - Данко Л.С., судді: Мирутенко О.Л. і Скрипчук О.С.)
у справі № 907/284/19
за позовом: Товариства;
ФОП Пасербовича Т.Л.;
ФОП Рубіша В. 
до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним та скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позивачі звернулися до господарського суду Закарпатської області з позовами про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 07.03.2018 № 57/2-р/к у справі № 03-2/2019 (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується кожного з них.

2. Позови мотивовані відсутністю належних доказів обмеження конкуренції та непроведенням територіальним відділенням АМК економічного аналізу ціни пропозицій учасників торгів.

3. Ухвалою господарського суду Закарпатської області від 10.06.2019 у даній справі три справи: № 907/284/19 за позовом Товариства; № 907/285/19 за позовом ФОП Пасербовича Т.Л.; № 907/286/19 за позовом ФОП Рубіша В. до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування окремих положень Рішення АМК об`єднано в одне провадження, яке постановлено здійснювати у межах даної справи №907/284/19.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

4. Рішенням господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019, у позові відмовлено.

5. Судові рішення мотивовані тим, що територіальним відділенням АМК під час прийняття Рішення АМК було в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано те, що позивачі вчинили правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 , пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), і обґрунтовано застосовано до них відповідні штрафи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
6. У касаційній скарзі ФОП Пасербович Т.Л., посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. Судами попередніх інстанцій не враховано доводи позивачів про те, що дії учасників торгів не були узгодженими і що доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції; відсутні належні докази обмеження конкуренції; відповідачем не проведено економічного аналізу ціни пропозицій.

8. Судами попередніх інстанцій порушено підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

9. Судами попередніх інстанцій порушено приписи статей 86, 269 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи інших учасників справи

10. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству України, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

11. Товариство у заяві про приєднання до касаційної скарги в порядку статті 297 Господарського процесуального кодексу України приєдналося до касаційної скарги ФОП Пасербовича Т.Л. і просило здійснювати розгляд справи без участі його представника.

12. ФОП Рубіш В. у заяві про приєднання до касаційної скарги в порядку статті 297 Господарського процесуального кодексу України приєднався до касаційної скарги ФОП Пасербовича Т.Л. і просив здійснювати розгляд справи без участі його представника.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. За результатами аналізу матеріалів процедури закупівель-1-5 (адреса в електронній системі закупівель "Prozorro" за посиланнями):
https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-14-000659-а; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-12-000431-а; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-07-20-000613-с; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-04-001080-b; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2017-08-10-000582-с -
розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК розпочато розгляд справи № 03-2/2019 за ознаками вчинення Товариством, ФОП Рубішем В. та ФОП Пасербовичем Т.Л. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, тендерів.

14. Рішенням АМК (з урахуванням розпорядження адміністративної колегії територіального відділення АМК від 06.06.2019 №57/12-рп-к про виправлення описки):
- дії Товариства, ФОП Рубіша В. і ФОП Пасербовича Т.Л. визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону (пункти 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1);
- за дані порушення на Товариство накладено штрафи у сумі: 54 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-1 (пункт 1.2.1); 23 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-2 (пункт 2.2.1) та 60 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-3 (пункт 3.2.1);
- за дані порушення на ФОП Рубіша В. накладено штрафи у сумі: 18 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-1 (пункт 1.2.2); 10 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-2 (пункт 2.2.2); 18 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-3 (пункт 3.2.2); 15 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-4 (пункт 4.2.1) та 22 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-5 (пункт 5.2.1);
- за дані порушення на ФОП Пасербовича Т.Л. накладено штрафи у сумі 50 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-4 (пункт 4.2.2) та у сумі 60 000 грн. за спотворення результатів процедури закупівлі-5 (пункт 5.2.2).

15. Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- у тендерних пропозиціях Товариства, ФОП Пасербовича Т.Л. та ФОП Рубіша В. наявні  численні, однакові допущені помилки та значна схожість оформлення, завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; подання пропозицій в один і той же день та практично в один час; однакове оформлення низки документів тендерних пропозицій учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність учасників; існування тісних господарських зв`язків між ФОП Пасербовичем Т.Л , ФОП Рубішем В. та Товариством;
- у додатках до тендерної документації замовником було надано шаблон форми "Тендерна пропозиція"; незважаючи на те, що документи тендерних пропозицій повинні готуватися суб`єктами господарювання для завантаження в електронну систему закупівель з використанням індивідуального підходу, тендерні пропозиції Товариства, ФОП Рубіша В., ФОП Пасербовича Т.Л. мають однакові особливості (відсутність відступів між комою та номером будинку, скорочені слова без крапки тощо), однаково допущені помилки, які відсутні у шаблоні форми "Тендерна пропозиція" замовника (слово "деревина" написано з великої букви, відсутність коми перед "що" у одному й тому ж місці тощо);
- позивачами використовувалася одна і та ж ІР-адреса, оскільки початкові пропозиції Товариства, ФОП Рубіша В. під час процедури закупівлі-1-3 подані з одного й того самого авторизованого майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" (лист ДП "ПРОЗОРО" від 19.11.2018 №206/3429/03). Початкові пропозиції ФОП Пасербовича Т.Л. та ФОП Рубіша В. під час процедури закупівель-4-5 були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика (лист ДП "ПРОЗОРО" від 10.10.2018 №206/3025/03);
- тендерні пропозиції Товариства, ФОП Рубіша В., ФОП Пасербовича Т.Л. по 4-х із 5-ти процедур закупівлі було подано в один і той же день, приблизно в один і той же час (різниця в часі від 1 хв. до 3 хв.) та з однієї і тієї ж ІР-адреси;
- ФОП Рубіш В. для відправки тендерних пропозицій використовував електронну пошту liszber@gmail.com, яка є офіційною електронною адресою Товариства. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
16. Закон:

стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. 

пункту 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Товариства,  ФОП Рубіша В. та ФОП Пасербовича Т.Л., що призвело до спотворення результатів торгів.  

18. Суди попередніх інстанцій, керуючись наведеними нормами Закону та встановивши: наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін Товариством, ФОП Рубішем В. та ФОП Пасербовичем Т.Л. інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час підготовки у торгах; що внаслідок такої поведінки названих суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; що наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства,  ФОП Рубіша В. та ФОП Пасербовича Т.Л. складів правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті         50        та пунктом 4 частини другої статті        6 Закону; відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оскаржуваних позивачами частинах, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.   

19. Аргументи касаційної скарги даних висновків не спростовують з урахуванням, зокрема, наведеного в пункті 14 цієї постанови.

Що ж до посилання скаржника на те, що не проведено економічного аналізу ціни пропозицій, то як вже зазначено судом апеляційної інстанції, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників; такі категорії, як "цінова складова пропозиції", "предмет економічного походження" не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

20. Касаційний господарський суд зазначає, що, за з`ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення АМК, дії названих суб`єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв`язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у територіального відділення АМК і названих судових інстанцій підстав не було. Що ж до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на який посилається скаржник, то наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у частині третій статті 6 Закону.

21. Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду в справі                                   № 917/1357/17 у даному разі не може бути прийняте, оскільки, як вбачається зі змісту відповідного судового рішення, його було ухвалено за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями в даній справі.

22. Водночас згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

23. Касаційний господарський суд бере до уваги доводи, викладені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з обставинами справи, встановленими судами попередніх інстанцій, у залежності від яких (обставин) і прийняті судові рішення по суті спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

24. Звертаючись з касаційною скаргою, ФОП Пасербович Т.Л. не спростував висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

25. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ФОП Пасербовича Т.Л.  залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

26. Понесені ФОП Пасербовичем Т.Л., Товариством та ФОП Рубішем В. судові витрати покладаються на поіменованих осіб, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Пасербовича Тіберія Людвиковича,  до якої приєдналися товариство з обмеженою відповідальністю "Лісбер" та фізична особа-підприємець Рубіш Василь, залишити без задоволення, а рішення господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019  у справі № 907/284/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                      В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                      І. Булгакова

Суддя                                                                                                                      Б. Львов