П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/122/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Запорожана Д.В.,
                                     Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Биховець А.В.
за участю перекладача - Трачук О.В.,
                представника позивача - Балоги О.Ю.
                відповідача –   ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,-

В С Т А Н О В И Л А :

13 січня 2020 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з позовною заявою до громадянина держави ОСОБА_2 , в якій просила продовжити строк затримання на шість місяців, в саме до 17 липня 2020 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення  громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України. 23.07.2019 року Ужгородським міськрайонним судом відносно ОСОБА_1 прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України. Чопським прикордонним загоном на адресу Департаменту консульської служби МЗС України скеровано листи від 22.07.2019 року №21/871/1, від 16.12.2019 року №21/1522 із зверненнями у сприянні ідентифікації відповідача, проте на час подання позовної заяви відомостей щодо встановлення особи відповідача не має. Також в Чопському прикордонному загоні відсутні документи на повернення з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення ОСОБА_1 . Враховуючи наявність умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а також закінчення 17.01.2020 року о 23:45 год. шестимісячного терміну утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначеного п. 11 ст. 289 КАС України, з посиланням на п. 12 ст. 289 КАС України позивачем заявлено дані позовні вимоги.
Представник відповідача заперечував проти позову, зазначаючи про наявність документу, що посвідчує особу ОСОБА_1 на підтвердження чого надав до суду копію паспорта НОМЕР_2 , id number 158197-00028 від 08.05.2018 року. Крім того, зазначав про незрозумілу мету затримання відповідача, оскільки на даний час ДМС України та посольством держави Еритрея в Україні, на підставі заяв від 19.12.2019 року №19/12/19/5, від 19.12.2019 року №19/12/19/6  розглядаються питання визнання останнього біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Знаходження відповідача в режимі обмеженого пересування (затримання) перешкоджає встановленню статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні. З урахуванням зазначеного для реалізації ОСОБА_1 прав, передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вбачаються підстави для відмови у продовжені строку його затримання. Крім того, позовну заяву подано з пропуском процесуального строку передбаченого п. 12 ст. 289 КАС України, тобто менше як за п`ять днів до закінчення строку затримання.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року позовну заяву військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено. Продовжено строк затримання громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поміщеного до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців, тобто до 17 липня 2020 року.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних  вимог військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України. Судом першої інстанції не враховано, що основною мотивацією затримання ОСОБА_1 була нібито існуюча неможливість його ідентифікації за відсутністю в останнього паспорту або іншого документу, що посвідчує особу. Оскаржуване рішення прийнято без належної правової оцінки факту розгляду питання визнання відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України. Продовження терміну затримання обмежує можливість відповідача пересуватися територією України та перешкоджає явці для очної співбесіди до ДМС України для реалізації прав передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Крім того, 10.01.2020 року не можна вважати датою подачі позовної заяви, оскільки експрес-накладна від 10.01.2020 року складена не національним оператором поштового зв`язку, яким є структурний підрозділ Міністерства інфраструктури України АТ «Укрпошта», а приватним підприємством «Нова пошта».
11.02.2020 представник відповідача - адвокат Цокало О.І. просив вдруге відкласти судове засідання, але належних доказів поважності причин неявки не надав. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням скорочених строків розгляду справи в апеляційному суді, судова колегія прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутністю адвоката відповідача. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 17.07.2019 року, складеного начальником 2-го відділення інспекторів ІПС 1-ї категорії ст. пр.-к ОСОБА_4 громадянин Еритреї ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був затриманий о 23 год. 45 хвилин 17.07.2019 року на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, а саме при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку (а.с.7).
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 липня 2019 року по справі №308/8449/19, яке набрало законної сили, вирішено затримати громадянина держави Еритреї ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців (а.с. 5-6).
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2019 року по справі №308/8456/19 громадянина Еритреї ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8  500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень. У мотивувальній частині рішення зазначено, що ОСОБА_1 у судовому засіданні вину визнав (а.с. 79-80).
Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України листом від 22.07.2019 року №21/871/1 до директора Департаменту консульської служби МЗС України просив доручити посольству України в Російській Федерації передати до посольства держави Еритрея в Російській Федерації звернення Чопського прикордонного загону щодо ідентифікації та документування затриманих в адміністративному порядку іноземців, у яких відсутні документи, що посвідчують особу, та які назвалися громадянами держави Еритрея, зокрема, Mehari Ermias Habte, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець держави Еритреї, стать чоловіча, документ, що посвідчує особу – відсутній (а.с. 9)
Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України листом від 16.12.2019 року №21/1522 до директора Департаменту консульської служби МЗС України, у зв`язку з відсутністю відповіді на попередній запит щодо ідентифікації вказаних іноземців, в тому числі відповідача по даній справі, повторно просив сприяти у здійснені їх якнайшвидшої ідентифікації (а.с. 10).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вживалися заходи з метою ідентифікації відповідача шляхом надсилання відповідних запитів, однак запитувана інформація не одержана та для її отримання необхідний додатковий час. Крім того, співпраця зі сторони відповідача під час процедури його ідентифікації відсутня. Наведене є визначеними ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи. Крім того, згідно ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою. Також судом не прийнято до уваги доводи стосовно порушення позивачем строку звернення до суду, оскільки згідно експрес-накладної від 10.01.2019 року позов надійшов до відділення поштового зв`язку 10.01.2019 року.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (надалі – Закон України №3773-VI).
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Матеріалами справи підтверджується, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 липня 2019 року по справі №308/8449/19 вирішено затримати громадянина держави Еритреї ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Даним рішенням встановлено обставини відсутності у ОСОБА_1 документів, що посвідчують особу та підтверджують законність її перебування на території України.  Крім того, встановлено, що на підставі ст. 26 Закону України № 3773-VI  прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі території України, однак таке рішення він виконати не в змозі, оскільки на момент подачі позову про примусове видворення у нього відсутні документи, що надають право на перетин державного кордону.
Дане рішення суду не оскаржувалося та набрало законної сили.
Відповідно до ч. 11  ст. 289 КАС України  строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті  КАС України.
Крім того, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про дотримання позивачем строку звернення до суду, оскільки позовну заяву передано до відділу поштового зв`язку 10.01.2020 року, що підтверджується відповідною експрес-накладною.
Відповідно до ч. 9 ст. 120 КАС України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.
Доводи апелянта, що відповідну експрес-накладну складено ПП «Нова пошта», а не національним оператором поштового зв`язку, яким є АТ «Укрпошта» судова колегія вважає помилковими, оскільки ч.9 ст.120 КАС України не обмежує подання позовної заяви виключно через національного оператора поштового зв`язку.
Частиною 13  статті 289 КАС України  передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції №353/271/150 якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач перебуває у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
За відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва та консульської установи посольства держави Еритрея, позивач листом від 22.07.2019 року №21/871/1 звернувся до директора Департаменту консульської служби МЗС України для сприяння щодо отримання документів, що посвідчуються особу відповідача з консульської установи, яка знаходиться у Російській Федерації.
Крім того, у зв`язку з відсутністю відповіді на попередній запит листом від 16.12.2019 року №21/1522 повторно просив сприяти у здійснені якнайшвидшої ідентифікації особи відповідача.
Судова колегія вважає, що дії позивача спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи відповідача відповідали положенням чинного законодавства
У судове засідання представник позивача надав відповідь Консульського відділу посольства держави Еритрія в РФ від 03.02.2020 № DIP-029/20, якою визначена неможливість підтвердження громадянства Еритрії громадян, в т.ч. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в зв`язку з чим відмовляє видати їм проїзні документи.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності співпраці з боку ОСОБА_1 під час процедури його ідентифікації, а також що вищенаведене є визначеними ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи.
За відсутністю оригіналу паспорта, а також враховуючи відповідь Консульського відділу посольства Еритрії в РФ, судова колегія критично відноситься до доводів представника апелянта про можливість ідентифікації ОСОБА_1 за наданою фотокопією.
Крім того, надана фотокопія паспорту не дає змоги виконати рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 липня 2019 року по справі №308/8449/19 в частині забезпечення видворення відповідача за межі території України.
Судова колегія вважає помилковими доводи апелянта щодо ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення без належної правової оцінки розгляду ДМС України та посольством держави Еритрея в Україні питань визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Як вбачається з матеріалів справи, з відповідними заявами про визнання біженцем представник відповідача звернувся 19.12.2019 року, тобто під час затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Суд першої інстанції вірно зазначав, що відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України № 3773-VI  у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Матеріали справи не містять будь-яких рішень за надісланими представником відповідача заявами від 19.12.2019 року.
Судова колегія звертає увагу, що у підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від  26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від  25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі обставини жодним чином не спростовують відсутність підстав у відповідача для легального перебування в Україні та не можуть слугувати виправданням порушення міграційного законодавства країни, в якій він перебуває. Законодавством чітко встановлено максимальний строк утримання іноземця в ПТПІ, який у даному випадку не порушено, що дає змогу міграційному органу виконати всі положення законодавства для виконання рішення суду про видворення іноземця за межі України.
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України та відсутність документа, що посвідчує та дає змогу ідентифікувати його особу, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо    продовження строку затримання громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 .
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до  ст.316 КАС України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.        
Враховуючи, що дана справа за змістом пункту 11 частини шостої  статті 12 КАС України відноситься до категорії незначної складності, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 272, 289,  308,  310,  315,  316,  321,322,  325,  328 КАС України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина держави Еритрея ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає. 

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 Д.В.Запорожан

          Суддя:                                                                                                     К.В.Кравченко