ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б. 
на постанову від 26 листопада 2019 року у справі № 905/386/18 (провадження 
№ 12-85гс19) 
за позовом Національного банку України до Міністерства юстиції України в особі Департаменту державної виконавчої служби Відділу примусового виконання рішень, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства «Компанія «Райз», за участю компанії «Nibulon S. A.», про звільнення з-під арешту нерухомого майна 
Короткий виклад історії справи
У лютому 2018 року Національний банк України (далі - НБУ) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Міністерства юстиції України в особі Департаменту державної виконавчої служби Відділу примусового виконання рішень (далі - Мін`юст) про звільнення з-під арешту належного Публічному акціонерному товариству «Компанія «Райз» (далі - ПАТ «Компанія «Райз»), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Компанія «Райз», нерухомого майна, а саме:
- комплексу загальною площею 583,5 кв. м, розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Токмак, вул. Куйбишева, 47, який складається з: вагової (літ. «Б», 23,6 кв. м), гаража (літ. «В», 94,9 кв. м), майстерні (літ. «Д», 14,6 кв. м), складу (літ. «Е», 177,1 кв. м), складу (літ. «Ж», 273,3 кв. м), вбиральні (літ. «З»), огорожі, залізничної дороги, воріт, що належить ПАТ «Компанія «Райз» на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 17 грудня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Токмацького міського нотаріального округу Запорізької області Чернявським В. В. за реєстровим № 3132;
- виробничих будівель, розташованих за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Свердлова, 1, які складаються з: контори (літ. «А-1», 142,0 кв. м), прохідної 
(літ. «Б-1», 11,1 кв. м), вольєра для собак (літ. «В-1», 26,8 кв. м), складу № 6 
(літ. «Г-1», 996,8 кв. м), складу № 5 (літ. «Д-1», 999,8 кв. м), вбиральні (літ. «Д»), зерноскладу № 4 (літ. «Е-1», 1039,1 кв. м), мехмайстерні (літ. «Е-1», 121,6 кв. м), складу № 3 (літ. «Ж-1», 989,7 кв. м), складу № 9 (літ. «З-1», 1082,6 кв. м), зерноскладу № 1 (літ. «І-1», 924,7 кв. м), зерноскладу № 2 (літ. «К-1», 1061,6 кв. м), навісу (літ. «Л-1», 867,9 кв. м), складу № 7; кімнати для прийому їжі (літ. «М-1», 1224,6 кв. м), будівлі млина (літ. «М-4», 363,3 кв. м), складу № 8 (літ. «Н-1», 1203,4 кв. м), боксу автомобільного (літ. «О-1», 135,4 кв. м), душових, котелень (літ. «П-1», «Р-1», 118,9 кв. м), вбиральні (літ. «Т»), приймально-очисного відділу (літ. «Х-1», 29,9 кв. м), приймальної вежі складу № 1-2 (літ. «Ц-3», 165,2 кв. м), трансформаторного кіоску (літ. «Ч»), вишки складу № 8 (літ. «Ш-3», 27,5 кв. м), крупоцеху (літ. «Е»), будівлі вагової (літ. «Ю-1», 27,4 кв. м), зерносушильного комплексу (літ. «Я-2», «Я», 73,6 кв. м), огорожі, залізничної колії, навісу для залізничних вагів, протипожежного водоймища (75 м куб.), огорожі ПММ, постаменту ГУАР-30, замощення, гаража на 1 машину (літ. «У-1», 20,0 кв. м), електроцеху (літ. «С», «С-1», 60,1 кв. м), трансформаторної будки (літ. «Ф-1», 48,1 кв. м), що належать ПАТ «Компанія «Райз» на підставі договору 
купівлі-продажу від 9 вересня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Романовським Б. П. за реєстровим № 5381;
- комплексу нерухомого майна, розташованого за адресою: Запорізька обл., Вільнянський р-н, м. Вільнянськ, вул. Елеваторна, 4-Б, який складається з: цеху дозбирання № 1 (літ. «А-2», 1134,2 кв. м), матеріально-технічного складу № 2 (літ. «К», 1361 кв. м), прохідної № 137 (літ. «О», 11,9 кв. м), гаража № 139 (літ. «Л», 49,4 кв. м), складу для зберігання цементу № 143 (літ. «В», 214,9 кв. м), прибудови для утримання сільгоспмашин № 144 (літ. «Г», 79,2 кв. м), нежитлового приміщення (літ. «Б», 120,6 кв. м), побутового приміщення (літ. «Б-2», 10,8 кв. м), що належить ПАТ «Компанія «Райз» на підставі свідоцтв про право власності серії САЕ № 170356, 170354 і 170355 від 10 травня 2011 року, виданих виконавчим комітетом Вільнянської міської ради Вільнянського району Запорізької області.
За матеріалами справи право НБУ як іпотекодержателя на нерухоме майно (предмет іпотеки), що належить на праві власності ПАТ «Компанія «Райз», у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстроване 13 червня 2014 року. У свою чергу, в межах виконавчих проваджень № 55583162, № 49881496 арешт на нерухоме майно, яке належить ПАТ «Компанія Райз», накладений постановами від 22 січня 2018 року (виконавчий лист від 28 грудня 2017 року № 759/16206/14-ц) та 9 березня 2017 року (наказ від 13 травня 2015 року № 910/5305/15-г ), записи щодо якого внесені до реєстру 23 січня 2018 року та 10 березня 2017 року відповідно.
Позовні вимоги мотивовані порушенням прав позивача як іпотекодержателя внаслідок накладення відповідачем арешту на майно, що знаходиться в іпотеці, щодо реалізації права позивача на переважне задоволення своїх кредиторських вимог за рахунок такого майна. 
Господарський суд Донецької області рішенням від 14 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 1 квітня 2019 року, позов задовольнив повністю. Звільнив з-під арешту нерухоме майно, що належить ПАТ «Компанія «Райз» і передано в іпотеку НБУ на підставі договору іпотеки від 10 червня 2014 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1848, та на яке накладено арешт постановами посадових осіб органів державної виконавчої служби від 9 березня 2017 року № 49881496 і від 22 січня 2018 року № 55583162, а також стягнув з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору. 
Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний господарський суд, зазначив, що в разі коли належним чином зареєстрована іпотека виникла раніше за накладення арешту для задоволення вимог стягувачів, відмінних від іпотекодержателя, суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно. Відповідна правова позиція, як зазначив суд апеляційної інстанції, викладена у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 910/4772/17 та 
від 19 лютого 2019 року у справі № 923/1105/17.
У квітні 2019 року Мін`юст та компанія «Nibulon S. A.» (резидент Швейцарської Конфедерації - особа, яка не брала участі у справі та вважає, що суд вирішив питання про її права) звернулися до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просили скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 1 квітня 2019 року й рішення Господарського суду Донецької області від 14 червня 2018 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Касаційні скарги мотивовано неправильним застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушенням ними норм процесуального права, оскільки позов у цій справі не підлягає задоволенню як такий, що поданий неналежним позивачем до неналежного відповідача. Так, особи, які подали касаційні скарги, зазначили, що власник або особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про звільнення майна з-під арешту, а умовою задоволення матеріально-правових вимог позивача має бути встановлення факту належності майна позивачу та безпідставність включення такого майна до опису майна боржника і накладення на нього арешту. При цьому Мін`юст не є боржником, особою, в інтересах якої накладено арешт на спірне майно, чи особою, якій це майно передано.
Також Мін`юст та компанія «Nibulon S. A.» вказали в касаційних скаргах, що фактичним предметом позову у цій справі є оскарження НБУ дій посадових осіб державної виконавчої служби щодо накладення арешту на майно боржника - ПАТ «Компанія «Райз» у межах виконавчого провадження № 55583162. Проте з огляду на те, що виконавче провадження № 55583162 (де компанія «Nibulon S. A.» є стягувачем, а ПАТ «Компанія «Райз» - боржником) стосується примусового виконання судового рішення Святошинського районного суду міста Києва у цивільній справі № 759/16206/14-ц, розгляд відповідних вимог не відноситься до юрисдикції господарських судів, а мав би здійснюватися судом, який видав виконавчий документ, за правилами цивільного судочинства, оскільки відповідно до положень статті 20 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) господарський суд не вправі здійснювати судовий контроль за виконанням судових рішень, постановлених іншим судом за правилами іншого (відмінного від господарського) судочинства.
На думку скаржників, суди попередніх інстанцій порушили норми статей 59, 74 Закону України від 2 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) і статей 20, 231 ГПК та не закрили провадження у цій справі як відкрите помилково, що призвело до порушення ними предметної юрисдикції господарського суду і ухвалення незаконних судових рішень.
НБУ у своєму відзиві на касаційну скаргу компанії «Nibulon S. A.» зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і зазначив, що НБУ обрав належного відповідача, оскільки саме його діями були порушені інтереси позивача в частині задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Щодо твердження про звернення до неналежного суду НБУ зауважив, що якщо сторонами у справі є юридичні особи, то незалежно від підстав арешту (опису) майна та враховуючи характер спору, позови про зняття арешту з майна згідно зі статтями 1, 12 ГПК підлягають розгляду в порядку господарського судочинства. 
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 травня 2019 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Мін`юсту та передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на те, що однією з підстав оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій є порушення ними правил предметної юрисдикції; а ухвалою від 11 червня 2019 року - відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою компанії «Nibulon S. A.» і прийняв її до спільного розгляду разом з касаційною скаргою Мін`юсту.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26 листопада 2019 року касаційні скарги Мін`юсту та компанії «Nibulon S. A.» задоволено.
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 1 квітня 2019 року та рішення Господарського суду Донецької області від 14 червня 2018 року у справі № 905/386/18 скасовано.
Ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Постановлено стягнути з НБУ судові витрати.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду 
На обґрунтування своєї позиції Велика Палата Верховного Суду зазначила, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. При цьому для отримання судового захисту необхідно довести законність цих прав у суді.
Особи, які є власниками (володільцями) майна і які вважають, що майно, на яке накладено арешт, належить їм, а не боржникові, можуть звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.
Спори, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, та про зняття такого арешту підлягають розгляду за правилами господарського судочинства, якщо сторонами відповідного спору є юридичні особи. Таким чином, спір, який виник між позивачем та органом державної виконавчої служби (у тому числі з її посадовими і службовими особами) з приводу зняття арешту з нерухомого майна, має вирішуватися судами за правилами ГПК.
Враховуючи суб`єктний склад сторін учасників спору, а також те, що спірні правовідносини пов`язані з виконанням договору іпотеки, Велика Палата Верховного Суду вважає, що цей спір не є публічно-правовим і має вирішуватися судами за правилами господарського судочинства.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що відповідачем у справах за позовами про звільнення з-під арешту майна є боржник або особа, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчих провадженнях, оскільки задоволення такого позову може безпосередньо вплинути на права та законні інтереси сторін спірних відносин щодо такого майна. Такі справи підлягають розглядові за правилами господарського судочинства, якщо вони виникають у цивільних чи господарських правовідносинах і суб`єктний склад сторін у них відповідає вимогам статті 4 ГПК. При цьому орган державної виконавчої служби у відповідних випадках може залучатися господарським судом до участі у справах як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ГПК. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
У справі, що розглядається, банк як іпотекодержатель, який має переважне право вимоги перед іншими особами для задоволення своїх вимог, пред`явив позовні вимоги до Мін`юсту, який не є ані боржником, ані особою, в інтересах якої накладено арешт, отже, останній є неналежним відповідачем у цій справі.
З огляду на те, що позивач пред`явив позов до неналежного відповідача, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог є помилковими.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Розглядаючи справу, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що спір у цій справі має приватноправовий характер та не належить до юрисдикції адміністративних судів. При цьому орган державної виконавчої служби у відповідних випадках може залучатися господарським судом до участі у справах як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Проте з таким висновком не погоджуюсь з огляду на таке.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої статті 4 КАС).
Отже, КАС регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів. Не поширюють свою дію ці положення на правові ситуації, що вимагають інших юрисдикційних форм захисту від стверджуваних порушень прав чи інтересів. 
За статтею 1 Закону № 1404-VІІІ виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до частин першої та другої статті 74 Закону № 1404-VIII рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби (далі - ДВС) щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів ДВС щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Суди попередніх інстанцій встановили, що 9 березня 2017 року старший державний виконавець Мін`юсту Сіренко С. В. на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 13 травня 2015 року постановою у виконавчому провадженні № 49881496 (в якому боржником є ПАТ «Компанія «Райз», стягувачем - компанія «Nibulon S. A.») наклав арешт на все майно, що належить боржнику ПАТ «Компанія «Райз», зареєстровано відповідне обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 10 березня 2017 року за № 19392973.
22 січня 2018 року старший державний виконавець Мін`юсту Сіренко С. В. на підставі виконавчого листа Святошинського районного суду міста Києва 
від 28 грудня 2017 року відкрив виконавче провадження № 55583162 (в якому боржником є ПАТ «Компанія «Райз», стягувачем - компанія «Nibulon S. A.»).
Постановою про арешт майна боржника, винесеною старшим державним виконавцем Мін`юсту Сіренко С. В. 22 січня 2018 року № 55583162, накладено арешт на все майно, що належить боржнику ПАТ «Компанія «Райз». Відповідне обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано 23 січня 2018 року за № 24498221.
Постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Мін`юсту від 22 січня 2018 року об`єднано виконавчі провадження № 49881496, 55583162 у зведене виконавче провадження № 55597446.
НБУ звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом немайнового характеру до Мін`юсту про звільнення з-під арешту нерухомого майна. Саме такі вимоги у справі розглядалися судами першої та другої інстанції. 
Водночас більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, на мою думку, дійшли помилкового висновку, зазначаючи, з яким позовом і до кого зі сторін повинен звертатися позивач у справі та хто повинен бути третьої особою, а саме: особи, які є власниками (володільцями) майна і які вважають, що майно, на яке накладено арешт, належить їм, а не боржникові, можуть звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду фактично визначила звернення до суду з позовами у таких справах про визнання права власності на майно, позбавляючи сторони самостійно визначати право на звернення до судів з позовами про звільнення майна з-під арешту.  
На мою думку, аналіз правових норм, передбачених частиною першою статті 74 Закону № 1404-VIII, дає підстави дійти висновку про те, що в разі оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця під час виконання судового рішення при виконані рішення, ухваленого за правилами цивільного судочинства, зазначена скарга розглядається судом, який ухвалив вказане рішення за правилами цивільного судочинства, а якщо скарга подається на рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб ДВС щодо виконання судового рішення, ухваленого за правилами господарського судочинства, таку скаргу розглядає відповідний господарський суд, який ухвалив таке рішення за правилами господарського судочинства, відповідно.
Варто наголосити, що ні в Цивільному процесуальному кодексі України, ні в ГПК не врегульовано порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб ДВС щодо виконання судових рішень при вчиненні таких дій у зведеному виконавчому провадженні.
Спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, є Закон 
№ 1404-VIII.
Закон не передбачає порядку розгляду скарг на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця під час виконання зведеного виконавчого провадження, у якому об`єднано виконання судових рішень, ухвалених судами за правилами різних юрисдикцій.
Водночас статтею 287 КАС передбаченоособливості провадження у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності органу ДВС, приватного виконавця.
Відповідно до частини першої цієї статті учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду з позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Разом з тим у частині п`ятій вказаної статті цього Кодексу передбачено, що адміністративні справи з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС щодо виконання ними рішень, ухвалених місцевим загальним судом як адміністративним судом, розглядаються місцевим загальним судом як адміністративним судом, який видав виконавчий лист.
Тобто частина п`ята статті 287 КАС передбачає загальне правило оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС щодо виконання ними рішень до того суду, який ухвалив вказане рішення, якщо таке виконання не обтяжене об`єднанням з виконанням рішень, ухвалених судами за правилами іншої юрисдикції.
Оскільки чинним законодавством не врегульовано порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця під час виконання зведеного виконавчого провадження, у якому об`єднано виконання судових рішень, ухвалених судами за правилами різних юрисдикцій, то у такому випадку потрібно застосовувати частину першу статті 287 КАС і вказані справи слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.
До того ж Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 березня 2018 року (справа № 660/612/16цс18) висловила аналогічну позицію. 
Ураховуючи наведене, не погоджуюсь із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що спір у цій справі стосується правовідносин щодо права власності на майно, на яке накладено арешт по виконанню судового рішення.
За наведених обставин вважаю, що як суди попередніх інстанцій, так і Велика Палата Верховного Суду дійшли помилкового висновку про те, що цей спір не підлягав розгляду в порядку адміністративного судочинства. Відтак касаційні скарги Мін`юсту та компанії «Nibulon S. A.» підлягали частковому задоволенню: постанова Східного апеляційного господарського суду від 1 квітня 2019 року й рішення Господарського суду Донецької області від 14 червня 2018 року - скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
Суддя Великої Палати 
Верховного Суду                                                                                               О. Б. Прокопенко