ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" січня 2020 р.           Справа№ 910/12204/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.
учасники справи:
позивача Стеценко Д.Л.   
відповідача 1 Гудзера Г.С.   
відповідача 2 не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
на рішення  Господарського суду міста Києва 
від 16.10.2019 (повний текст складено та підписано 25.10.2019) 
у справі № 910/12204/17 (суддя Головіна К.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд"
до 1) Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
2) Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва"
про стягнення збитків у сумі 109 768 307, 44 грн

ВСТАНОВИВ:
          
До Господарського суду міста Києва з позовом звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" (далі - ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд", позивач) до Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - КП "Інженерний центр", відповідач-1) про стягнення збитків, спричинених порушенням господарського зобов`язання. 
Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" до Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" про стягнення збитків у сумі 109 768 307, 44 грн задоволено частково, стягнуто з Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" збитки у сумі 37 054  272 (тридцять сім мільйонів п`ятдесят чотири тисячі двісті сімдесят дві) грн  96 коп., судовий збір у сумі 81 016 (вісімдесят одна тисяча шістнадцять) грн 33 коп. та витрати за проведення експертизи у сумі 13 502 (тринадцять тисяч п`ятсот дві) грн 72 коп. У решті позовних вимог до Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - відмовлено. У задоволенні позовних вимог до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" - відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подало апеляційну скаргу, якій просило суд відкрити апеляційне провадження у справі, скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.10.2019  у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" до Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" про стягнення збитків в частині стягнення з КП "Інженерний центр" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" збитків у сумі 37 054 272 (тридцять сім мільйонів п`ятдесят чотири тисячі двісті сімдесят дві) грн 96 коп. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" в задоволенні позову в цій частині. Покласти судові витрати на позивача.
Апеляційна скарга відповідача обґрунтована наступним. На думку апелянта заперечив факт наявності у нього обов`язку відшкодувати збитки позивачу у формі упущеної вигоди за договорами підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 19/13 від 12.04.2013, № 11/09 від 03.08.2009, № 18/13 від 12.04.2013, оскільки відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 118 від 13.02.2015 функції замовника будівництва ряду об`єктів, у тому числі, які є предметом робіт за вказаними вище договорами, були передані Комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (відповідачу-2). Крім того, вказав про недоведеність позивачем складу цивільного правопорушення, за яке передбачена відповідальність у вигляді стягнення збитків, зокрема, причинно-наслідкового зв`язку між діями замовника та спричиненими генпідряднику збитками, розмір яких позивачем також не недоведений. Також апелянт наголошує про відсутність у позивача збитків у вигляді упущеної вигоди. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у справі №910/12204/17  відкрите апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 19.12.2019.                                                  
У судовому засіданні 19.12.2019  у розгляді справи оголошено перерву до 21.01.2020, у судовому засіданні 21.01.2020 - до 28.01.2020.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Частиною 7 вказаної статті передбачено, що закінчивши з`ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони давали пояснення.
Отже, враховуючи вищенаведене, головуючим суддею з дотриманням норм процесуального права було оголошено про судові дебати. Представник відповідача 1 підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, з обґрунтуваннями, які були викладені в ній. Представник позивача заперечував щодо доводів, наведених в апеляційній скарзі, наполягав на законності рішення суду першої інстанції та просив суд залишити його в силі з огляду на законність та обґрунтованість. 
Відповідно до частини 9 ст. 270 ГПК України, після закінчення дебатів суд виходить до нарадчої кімнати.
Отже, після проведення колегією суддів наради, головуючий суддя оголосив вступну та резолютивну частини постанови у даній справі, якою апеляційну скаргу КП "Інженерний центр" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17 залишено  без задоволення, а рішення -  без змін.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст . 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи,  Головним управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (генпідрядник) були укладені наступні договори підряду:
- договір № 16/11 від 16.12.2011 щодо виконання робіт з реконструкції Каунаського каналізаційного колектора Д=700-800-960-1040 мм в м. Києві (далі - договір-1);
- договір № 15/11 від 16.12.2011 щодо виконання робіт з реконструкції Шліхтеровського каналізаційного колектора Д=600-700-900-1250- 1450-2450 мм (далі - договір-2);
- договір № 11/09 від 03.08.2009 щодо виконання робіт з будівництва каналізаційного колектора по бульвару Л. Українки в Печерському районі міста Києва (далі - договір-3).
Згідно з розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1591 від 11.09.2012 "Про передачу функцій замовника будівництва об`єктів від Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у зв`язку з його реорганізацією" функції замовника за вищевказаними договорами підряду були передані Комунальному підприємству "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі - КП "Інженерний центр") як правонаступнику Головного управління капітального будівництва КМДА.
На підставі вказаного розпорядження 30.11.2012 та 05.12.2012 між Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (позивач) та Комунальним підприємством "Інженерний центр" (відповідач-1) були укладені трьохсторонні угоди про заміну замовника у договорах № 16/11 від 16.12.2011 (додаткова угода № 4 від 30.11.2012), № 15/11 від 16.12.2011 (додаткова угода № 4 від 30.11.2012), № 11/09 від 03.08.2009 (додаткова угода № 4 від 05.12.2012) - з Головного управління капітального будівництва КМДА на КП "Інженерний центр".
Відтак, починаючи з 30.11.2012 замовником підрядних робіт за договорами № 16/11 від 16.12.2011 та № 15/11 від 16.12.2011, а також з 05.12.2012 - за договором № 11/09 від 03.08.2009 стало КП "Інженерний центр".
На підставі указаного вище розпорядження виконавчого органу Київської міської ради № 1591 від 11.09.2012,  відповідачу-1 (КП "Інженерний центр") були передані функції замовника за іншими об`єктами, з метою забепечення виконання яких між КП "Інженерний центр" (замовник) та ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (підрядник) укладені наступні договори:
- договір № 19/13 від 12.04.20013 щодо виконання робіт з будівництва каналізації Д=1200мм L=1150м по вул. Урлівській від вул. Здолбунівської до вул. А. Ахматової в м. Києві (далі - договір-4).
-  договір № 18/13 від 12.04.2013 на виконання будівельних робіт з реконструкції ІІІ черги Ново-Дарницького каналізаційного колектора Д=2980 мм (далі - договір-5).
Пунктом 3.1 зазначених вище п`яти договорів підряду (з урахуванням внесених до них змін) сторони визначили загальну вартість робіт на підставі договірної ціни (додаток № 1), яка є динамічною і становить:
- за договором-1 - 173 955 536,40 грн;
- за договором-2 - 171    215 390,60 грн;
- за договором-3 - 47 429    213,00 грн;
- за договором-4 - 36    013 711,20 грн;
- за договором-5 - 391 952    472,00 грн.
Відповідно до п. 1.3 договорів-1-5 джерелом фінансування за указаними договорами є кошти місцевого та державного бюджетів. Бюджетне зобов`язання за даними договорами виникає у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.
Згідно з п. 3.4 договорів-1, 2, п. 4.4 договорів - 4, 5 та п. 2.3 договору-3 замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі, що не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3-х місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Відповідно до п. 4.2 договорів-1, 2, 3 та п. 4.5 договорів - 4, 5 генпідрядник розпочинає виконання робіт не пізніше 5-ти днів з моменту забезпечення замовником надання генпідряднику будівельного майданчика, придатного для виконання робіт з усіма необхідними для виконання робіт документами, передачі йому замовником у встановленому порядку затвердженої документації.
Згідно з п. 4.1 договорів - 1, 2, 3 та п. 3.3 договорів - 4, 5 генпідрядник здійснює будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Пунктами 4.5, 4.6 договорів-1, 2 та пунктами 4.1, 4.2 договорів - 3, 4, 5 сторони передбачили, що приймання робіт оформлюється актом приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в, КБ-3), підписаним обома сторонами, які генпідрядником готуються щомісячно і до 26 числа звітного місяця передаються для підписання уповноваженому представнику замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником помісячно, протягом 10-ти робочих днів з дати підписання актів приймання виконаних робіт за відповідний місяць.
Кінцеві розрахунки за виконані роботи з генпідрядником замовник здійснює після підписання останнього акту приймання виконаних робіт, але не раніше усунення генпідрядником виявлених під час приймання недоробок, невідповідностей державним будівельним нормам і правил, рішенням робочої проектно-кошторисної документації, державним стандартам технічних умов (п. 4.7 договорів-1, 2, п. 4.3 договорів - 4, 5, п. 4.8 договору - 3).
Розділом 5 договорів (п. 5.1) визначений строк виконання робіт, а саме:
за договором-1:  грудень 2011 року - червень 2015 року ;
за договором-2:  грудень 2011 року - грудень 2014 року;
за договором-3:  вересень 2009 року - січень 2011 року;
за договором-4:  квітень 2013 року - березень 2015 року;
за договором-5:  квітень 2013 року - травень 2019 року.
Відповідно до п. 5.4 договорів-1, 2, 4, 5 та п. 3.3 договору-3 у разі виникнення обставин, що не залежать від генпідрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлені даним договором строки, сторони укладають додаткову угоду до даного договору про продовження строків виконання робіт.
Строк виконання робіт може бути змінений сторонами, або однією із сторін, в наступних випадках: - затримка в строках передачі дозволів на виконання робіт та проектно-кошторисної документації, що дозволяє виконання робіт, замовником генпідряднику;
- поява додаткових робіт з оформлення додаткової угоди, а також акту на додаткові об`єми робіт підписаними замовником, генпідрядником, проектувальником;
- відсутність регулярного фінансування;
- обставини непереборної сили;
- зупинення робіт з обставин, що не залежать від генпідрядника;
- коригування проектно-кошторисної документації (п. 5.5 договорів-1, 2, 4, 5 та п. 3.4 договору-3).
Пунктами 10.1 договорів був встановлений строк дії указаних договорів, а саме:
договір-1 діє до 31.12.2015, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;
договір-2 діє до 31.12.2014, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;
договір-3 діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;
договір-4 діє до 31.03.2015, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;
договір-5 діє до 31.05.2019, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
З моменту укладення договорів підряду-1-4 строки будівельних робіт за договорами підряду були продовжені у зв`язку з невиконанням  замовником (КП "Інженерний центр") своїх зобов`язань щодо фінансування будівництва, а саме:
1) за договором № 16/11 від 16.12.2011 - до 31.12.2017 (додатковою угодою № 8 від 28.12.2015);
2) за договором № 15/11 від 16.12.2011 - до 31.12.2017 (додатковою угодою № 16 від 30.12.2011);
3) за договором № 11/09 від 03.08.2009 - до 31.12.2017 (додатковою угодою № 5 від 30.12.2014);
4) за договором № 19/13 від 12.04.2013 - до грудня 2017 року (додатковою угодою № 1 від 30.12.2014).
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно з ч. 2 наведеної статті договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обов`язковість договору для виконання сторонами, а в силу положень ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Судом встановлено, що виходячи з обсягів здійсненого відповідачем-1 фінансування підрядних робіт, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" виконало лише частину робіт - за договором № 15/11 від 16.12.2011 на суму 19695896,90 грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт за вересень та грудень 2012 року, травень-червень 2013 року, серпень-грудень 2013 року. Підрядні роботи на указану суму КП "Інженерний центр" оплатило у повному обсязі. 
Інша частина робіт за договором № 15/11 від 16.12.2011 на суму 151519493,70 грн генпідрядником виконана не була у зв`язку із відсутністю з боку  КП "Інженерний центр" фінансування указаних робіт. 
З причини відсутності  фінансування не були виконані роботи позивачем за договором № 16/11 від 16.12.2011 на суму 173  954  536,40 грн., за договором № 11/09 від 03.08.2009 на суму 47  429  213,00 грн, за договором № 19/13 від 12.04.2013 на суму 36 013 711,20 грн, за договором № 18/13 від 12.04.2013 на суму 391  952 472,00 грн.
Зазначені обставини підтверджуються підписаними обома сторонами (ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" та КП "Інженерний центр") актами звірки розрахунків від 01.01.2015 та додатковими угодами до указаних договорів підряду.
Отже, матеріалами справи підтверджено, що у зв`язку із невиконанням замовником (КП "Інженерний центр") зобов`язань в частині фінансування будівництва за договорами підряду, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" не мало можливості виконати будівельні роботи із дотриманням нормативних строків цього будівництва, у зв`язку із чим строки будівництва за указаними договорами підряду неодноразово переносились, остаточно вони були визначені до 31.12.2017. По договору  № 18/13 від 12.04.2013 строк виконання робіт був встановлений до травня 2019 року.
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 118 від 13.02.2015 функції замовника, а також всі наявні документи, що засвідчують право замовника, обсяги незавершеного будівництва на момент передачі, проектно-кошторисну, договірну, бухгалтерську документацію, документацію, пов`язану з проведенням процедур закупівель, обладнання та матеріали, що придбані для комплектації об`єктів, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення за об`єктами, що є предметами договорів підряду, були передані Комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".
Відповідно до п. 3 зазначеного розпорядження № 118 від 13.02.2015 КП "Дирекція будівництва м. Києва" повинна була забезпечити наступні дії:
- подальше виконання будівельних, проектних та інших робіт з метою введення об`єктів у експлуатацію, згідно з Програмами економічного і соціального розвитку м. Києва на відповідний рік;
- визначити генеральні проектну та підрядну будівельну організації для виконання робіт в установленому порядку;
- забезпечити розробку та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації;
- під час укладання договорів підряду на виконання робіт з реконструкції та будівництва об`єктів передбачити умови щодо надання підрядниками гарантій якості виконаних робіт та встановити гарантійні строки експлуатації об`єктів;
- забезпечити дотримання вимог законодавства України щодо порядку виконання будівельних робіт.
Отже, у відповідності до положень розпорядження Київської міської державної адміністрації № 118 від 13.02.2015 функції замовника з будівництва об`єктів за договорами підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 (з реконструкції Каунаського каналізаційного колектора Д=700-800-960-1040 мм в м. Києві; Шліхтеровського каналізаційного колектора Д=600-700-900-1250- 1450-2450 мм; будівництва каналізаційного колектора по бульвару Л. Українки в Печерському районі міста Києва; будівництва каналізації Д=1200мм L=1150м по вул. Урлівській від вул. Здолбунівської до вул. А. Ахматової в м. Києві; виконання будівельних робіт з реконструкції ІІІ черги Ново-Дарницького каналізаційного колектора Д=2980 мм) були покладені на КП "Дирекція будівництва м. Києва".
Водночас, судом встановлено, що до закінчення строку дії договорів підряду, 12.06.2017, замовник  (КП "Інженерний центр", відповідач-1) направив позивачу лист № 172/659, в якому повідомив ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" про свою відмову, як замовника,  від договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, та зазначив, що з моменту отримання підрядником цього листа указані договори є розірваними, а права та обов`язки КП "Інженерний центр" за ними припиняються. Зазначений лист був отриманий ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" 14.06.2017.
Обґрунтовуючи свою відмову від договорів підряду у вказаному листі, КП "Інженерний центр" зазначило, що з 13.02.2015 новим замовником будівництва за об`єктами, які є предметом договорів підряду, є КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", а тому усі зобов`язання КП "Інженерний центр" перед ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за договорами підряду припинили свою дію, а самі договори є розірваними.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що на думку позивача рішення відповідача-1 про розірвання договорів підряду було прийняте протиправно та у односторонньому порядку, оскільки це не передбачено ні укладеними сторонами угодами, ні законом.  У той же час, хоч прострочення зобов`язання мало місце саме з боку кредитора (замовника будівництва), позивач ніколи не виявляв наміру достроково припиняти дію договорів та розраховував на виконання робіт і отримання за це відповідної оплати. За таких обставин, незаконно розірвавши договори підряду, відповідач-1 завдав позивачу збитки у вигляді втраченої (упущеної) вигоди, які просить стягнути у судовому порядку.
За загальним правилом (стаття 188 Господарського кодексу України, стаття 651 Цивільного кодексу України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. 
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно з п. 11.6 договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011 та № 15/11 від 16.12.2011 та п. 6.10 договорів підряду № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 сторони домовились, що розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадку, передбаченому у п. 11.7, відповідно до якого замовник має право ініціювати дострокове розірвання договорів у разі систематичного невиконання зобов`язань генпідрядником, повідомивши про це його за 45 робочих днів (а зміст умов договору підряду № 11/09 від 03.08.2009 взагалі не передбачає можливості одностороннього розірвання цього договору).
Так само статтею 849 ЦК України визначено наступні випадки, коли замовник має право відмовитись від договору підряду:
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим; 
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Проте, замовник, відмовляючись від договорів підряду, вказував підставу для їх розірвання - передачу функцій замовника будівництва іншому суб`єкту господарювання (КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва").
Так, матеріали справи не містять доказів про те, що зобов`язання за договорами підряду було порушене генпідрядником (ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд"). Проте, у справі наявні докази того, що у профінансованій замовником частині робіт, зокрема, за договором  № 15/11 від 16.12.2011, такі роботи підрядником були виконані належним чином, що підтверджується наявними у справі актами виконання робіт та довідками, а також фактом оплати виконаних робіт генпідряднику.
Отже  КП "Інженерний центр" у порушення вимог закону та умов договорів, в односторонньому порядку прийняло рішення про розірвання договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, що є протиправним.
Згідно з частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Отже, загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, шкідливе, винне діяння завдавача шкоди (цивільне правопорушення).
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). У відносинах, що розглядаються, шкода - це не тільки обов`язкова умова, але й міра відповідальності, оскільки за загальним правилом зазначеної статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі. Мова йде про реальну шкоду та упущену вигоду.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.
Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за вини заподіювача шкоди. Відсутність у діях особи умислу або необережності звільняє її від відповідальності, крім випадків, коли за нормами Цивільного кодексу України відповідальність настає незалежно від вини.
Відповідно до частини 2 статті 1166 Цивільного кодексу України    особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Тобто відсутність вини у завданні шкоди повинен доводити сам завдавач шкоди.
Приписами статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка  зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі  належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Відповідно до Тимчасової методики визначення розміру шкоди (збитків), завданих порушенням господарських договорів від 21.12.1990, до неотриманих доходів (упущеної вигоди) можна адресувати доходи, які одержала б потерпіла сторона, якби зобов`язання було виконано (наприклад, прибуток, що не отриманий внаслідок зменшення обсягу виробництва або реалізації продукції, зміни асортименту виготовленої продукції, зниження її якості і т.п.).
У даному випадку неправомірність дій відповідача-1 (КП "Інженерний центр") полягає у направленні листа № 172/659 від 12.06.2017, яким замовник протиправно у односторонньому порядку відмовився від зобов`язань за п`ятьма договорами підряду.
Такі дії мали наслідком те, що ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" був позбавлений права на отримання доходів від виконання цих договорів, які позивач міг реально одержати за звичайних обставин у період з серпня 2009 року (дати укладення першого договору № 11/09 від 03.08.2009) до грудня 2017 року (кінцевого строку виконання робіт). 
При цьому таке позбавлення відбулося саме по причині та як наслідок протиправного розірвання договорів підряду, оскільки розраховувати на отримання вигоди, укладаючи вказані угоди, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло тільки від відповідача-1, зважаючи на норми Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі якого були укладені договори підряду.
Отже  у даному випадку мають місце всі елементи складу цивільного правопорушення, що є підставою для притягнення до відповідальності КП "Інженерний центр" у вигляді відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної позивачу неправомірними діями.
Крім того ч. 4 ст. 849 ЦК України передбачено, що  замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Щодо розміру заявлених збитків суд зазначає наступне.
ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" просив стягнути з відповідачів збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої (упущеної) вигоди у загальному розмірі 37  054  272,96 грн (з урахуванням зменшених позовних вимог), а саме:
1) за договором № 16/11 від 16.12.2011 збитків (упущеної вигоди) у сумі 9    572   429,00 грн;
2) за договором № 15/11 від 16.12.2011 збитків (упущеної вигоди) у сумі 8 773  593,96 грн;
3) за договором № 11/09 від 03.08.2009 збитків (упущеної вигоди) у сумі 1 846  250,00 грн;
4) за договором № 19/13 від 12.04.2013 збитків (упущеної вигоди) у сумі 1    882 413,00 грн;
5) за договором № 18/13 від 12.04.2013 збитків (упущеної вигоди) у сумі 14 979  587,00 грн. 
Вирішуючи питання про дійсний розмір втраченої (упущеної вигоди), судом першої інстанції було призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено експерту Побеленській Ніні Андріївні (свідоцтво Міністерства юстиції України № 429 від 27.05.2016).
За результатами проведеного дослідження висновком експертизи № 04-19 від 26.03.2019 встановлено, що розмір прибутку (кошторисного прибутку) - втраченої вигоди, неодержаної ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" в результаті невиконання укладених ним договорів підряду за період з 2009-2017 роки складає 37 054  272,96 грн без урахування ПДВ, у тому числі:
1) за договором № 16/11 від 16.12.2011 у сумі 9  572 429,00 грн;
2) за договором № 15/11 від 16.12.2011 у сумі 8  773 593,96 грн;
3) за договором № 11/09 від 03.08.2009 у сумі 1  846  250,00 грн;
4) за договором № 19/13 від 12.04.2013 у сумі 1 882  413,00 грн;
5) за договором № 18/13 від 12.04.2013 збитків у сумі 14 979 587,00 грн. 
При визначенні указаної суми втраченої позивачем вигоди експерт встановив наступне. ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" в період з серпня 2009 року до кінця 2017 року не отримало доходів від виконання договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 у зв`язку з тим, що КП "Інженерний центр" з 14.06.2017 в односторонньому порядку відмовилось від зобов`язань за укладеними договорами підряду, які ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене.
Також експерт зазначив, що за результатами здійсненого ним аналізу фінансового стану ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за 2009 - 2017 роки було встановлено, що відсутність фінансування замовником та відтермінуванням строків виконання позивачем будівельних робіт за указаними договорами підряду змусило ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" скорочувати своє виробництво та частково призупиняти господарську діяльність, в результаті чого були зменшені обсяги виробництва, а допущене неотримання позивачем доходів, у свою чергу спонукало ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" укласти з ПАТ "Банк "Український капітал" кредитний договір № 40кл-15 від 19.10.2015 із цільовим призначенням - поповнення оборотних коштів, умови якого позичальником (позивачем) станом на 31.12.2017 досі не виконані.
Отже, експерт дійшов висновку, що у період 2009 - 2017 років (тобто, під час дії договорів підряду) у зв`язку із неналежними діями спочатку Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а потім вже його правонаступника - КП "Інженерний центр", ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" не могло своєчасно виконувати власні зобов`язання перед своїми контрагентами та фінансувати власну діяльність, у зв`язку із чим господарська діяльність ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за указаний період мала ознаки нестійкої.
Указаний фінансовий стан ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" вплинув також на його фінансову-господарську діяльність, у зв`язку із чим останній не отримав доходу у вигляді кошторисного прибутку, визначеного сторонами за укладеними п`ятьма договорами підряду. У разі, якщо б підрядник виконав договори підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, за сприянням замовника, у обсягах, визначених договорами підряду, то ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло б реально одержати прибуток (кошторисний прибуток), передбачений однією із основних істотних умов зазначених договорів - договірною ціною, а отже, є підстави вважати, що неотриманий кошторисний прибуток є втраченою вигодою, яка за усіма (п`ятьма) договорами підряду становить 37  054 272,96 грн.
Доводи апелянта про те, що експерт неправильно зробив висновки щодо відсутності у позивача кошторисного прибутку від виконання договорів підряду, оскільки оплата за договорами підряду здійснюється після виконання робіт та складення підрядником актів, а тому позивачу не могло бути завдано збитків у вигляді упущеної вигоди за цими договорами, суд до уваги не приймає та зазначає наступне.
Відповідно до п. 4.6, 4.2 договорів підряду акти приймання виконаних робіт готує генпідрядник і передає їх до 26 числа звітного місяця для підписання уповноваженому представнику замовника. Замовник протягом 5-ти робочих днів з дати отримання актів приймання виконаних робіт зобов`язаний підписати їх або відмовитись від їх підписання, надавши письмове обґрунтування такої відмови. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником щомісячно, протягом 10-ти робочих днів з дати підписання актів приймання виконаних робіт за відповідний місяць.
Замовник не несе майнової відповідальності перед генпідрядником за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань у разі затримки фінансування з бюджету або коригування відповідних програм місцевого або державних бюджетів та зобов`язується оплатити виконані роботи (етапи робіт) протягом 10-ти банківських днів (5-ти календарних днів) з моменту отримання відповідного фінансування (п. 7.3, 2.6 договорів).
Разом з тим, КП "Інженерний центр", прострочивши своє грошове зобов`язання та  неправомірною відмовившись від виконання своїх зобов`язань за договорами підряду, наслідком чого стало їх розірвання, позбавив генпідрядника на отримання будь-якого прибутку від виконання підрядником цих договорів. Хоча, у разі якщо указані договори підряду не були розірвані відповідачем-1, підрядник (позивач), виконавши роботи належним чином, отримав би такий прибуток (у вигляді оплати замовника), з урахуванням можливостей бюджетного фінансування та його затримки.
Отже, враховуючи висновки, викладені судовим експертом, вбачається, що  загальною сумою збитків у вигляді втраченої (упущеної) вигоди, які завдано ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" неправомірним розірванням договорів підряду,  є 37054272,96 грн, у тому числі: 
- за договором № 16/11 від 16.12.2011 у сумі 9 572 429,00 грн; 
- за договором № 15/11 від 16.12.2011 у сумі 8 773  593,96 грн; 
- за договором № 11/09 від 03.08.2009 у сумі 1  846  250,00 грн; 
- за договором № 19/13 від 12.04.2013 у сумі 1  882  413,00 грн; 
- за договором № 18/13 від 12.04.2013  збитків у сумі 14 979  587,00 грн. 
Зазначений висновок судового експерта Побеленської Н.А. (свідоцтво Міністерства юстиції України № 429 від 27.05.2016) № 04-19 від 26.03.2019 суд приймає у якості належного та допустимого доказу, який також підтверджується поясненнями експерта, наданими у судовому засіданні за участю сторін спору.
Відповідно до ст.ст.  73, 76-79 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідачем -1 не було подано  суду контр розрахунку розміру заподіяних збитків. Так само не було надано належних та допустимих  доказів відсутності своєї вини у спричиненні збитків позивачу. 
За вказаних обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" про стягнення збитків у вигляді упущеної (втраченої) вигоди за договорами підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 у сумі 37054272,96 грн підлягає задоволенню у встановленому експертом розмірі. 
Щодо вимог позивача про стягнення пені у розмірі 20942795,79 грн та штрафу у розмірі 38063988,69 грн, нарахованих на суму понесених позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України, суд відзначає наступне. 
Відповідно до ч. 2    статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки,    то застосовується штраф за прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів у розмірі семи відсотків від вартості товарів, послуг, з яких допущене порушення.
Отже, за змістом ч. 2 ст. 231 ГК України    передбачена відповідальність за порушення договірного негрошового зобов`язання, однією із сторін якого є суб`єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки. Проте, у даній справі предметом спору є грошове та позадоговірне зобов`язання (деліктне) у вигляді збитків (упущеної вигоди), а тому нарахування пені та штрафу на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України у даному випадку є неможливим.
За таких обставин вимоги про стягнення пені у сумі 20942795,79 грн та штрафу у сумі 38063  988,69 грн задоволенню не підлягають.
Щодо вимог позивача про стягнення інфляційної складової боргу в розмірі 11 946  681,90 грн та 3 % річних у сумі 1760568,10 грн, нарахованих на суму понесених позивачем збитків, то суд також вважає, що у їх задоволенні слід відмовити, враховуючи таке.
Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України    боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Отже, наведеною нормою передбачені правові наслідки порушення грошових зобов`язань, які існували між сторонами до розгляду справи судом.
Грошовим, за змістом статей 524, 533, 625 ЦК України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Тобто, грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов`язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.
Водночас, обов`язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає, зокрема, у випадку відшкодування збитків та шкоди, оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав.
Отже, дія частини другої    статті 625 ЦК України    не поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку із відшкодуванням збитків (вказана позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.04.2018 у справі № 910/13057/16).
Суд вважає, що оскільки упущена вигода, яку позивач просить стягнути з відповідачів, є збитками в розумінні    статті 22 Цивільного кодексу України, то відсутні підстави для нарахування на таку суму інфляційних втрат та 3 % річних згідно з ч. 2 статті 625 Цивільного кодексу України, враховуючи наявність між сторонами деліктних, а не договірних зобов`язань. Таким чином відсутні підстави для  стягнення інфляційної складової боргу в розмірі 11  946 681,90 грн та 3 % річних у сумі 1 760  568,10 грн. Отже в позові в цій частині належить відмовити. 
Стосовно позовних вимог, заявлених до КП "Дирекція будівництва м. Києва" про солідарне стягнення збитків, суд зазначає таке.
Стаття 227 ГК України регулює відшкодування збитків, що завдані одночасно кількома учасниками господарських відносин. За загальним правилом шкода, заподіяна кількома особами, відшкодовується кожною з них в частині, заподіяній нею (в порядку часткової відповідальності). Особи, які спільно заподіяли шкоду, тобто заподіяли неподільну шкоду взаємопов`язаними, сукупними діями, несуть солідарну відповідальність перед потерпілою особою. 
Таким чином, солідарна відповідальність виникає при спільному спричиненні кількома особами шкоди потерпілому і застосовується у тих випадках, коли неможливо встановити, які з дій і якою мірою спричинили збитки, тому в зобов`язанні беруть участь декілька боржників, які відповідають перед потерпілою особою солідарно. Підставою солідарного відшкодування збитків є факт спільності дій учасників господарських відносин, в результаті яких завдано збитків. 
У спірних правовідносинах замовниками будівництва об`єктів були КП "Інженерний центр" (відповідач-1) та КП "Дирекція будівництва м. Києва, яке (відповідач-2) у подальшому (після розірвання договорів підряду з позивачем) уклало інші договори підряду з іншими підрядниками на виконання відповідних робіт.
У той же час, за п`ятьма договорами підряду, що розглядаються судом, замовником виступив саме відповідач-1 - КП "Інженерний центр", який у подальшому протиправно прийняв рішення про розірвання цих договорів. При цьому протиправних дій з боку відповідача-2 судом не встановлено.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача до КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва  про солідарне стягнення збитків, є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає. В позові до відповідача 2 належить відмовити повністю. 
Статтею 86   Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
 Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), наведені в апеляційній скарзі стосовного порушення Господарським судом м. Києва норм матеріального та процесуального права, оскільки судом були дотримані всі вимоги щодо повного та всебічного розгляду даної справи.
На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - КП "Інженерний центр", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Враховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Керуючись ст. ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17 залишити без змін.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи  № 910/12204/17.
Повний текст постанови складено та підписано 30.01.2020.

Головуючий суддя                                                            В.В. Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І.  Буравльов