Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/41/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2020 року.                                                        м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретарів судового засідання Волошиної Н.С. та Ковальової Н.Д., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Бравермана В.О., а також особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення поліцейського  ОСОБА_2 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника – адвоката Бравермана В.О., на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2019, якою 
ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,  (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи – відсутній), 
притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2019 ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. 
Згідно постанови суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 20.08.2019 о 00 год 16 хв керував транспортним засобом – мопедом ПАРТНЕР НОМЕР_1 , без реєстраційного номерного знаку, у м. Кропивницькому по вул. Є. Маланюка, 25, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів. Від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності свідків, чим порушив вимоги п.2.5. Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
У своїй апеляційній скарзі захисник – адвокат Браверман В.О. в інтересах ОСОБА_1 , просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду та скасувати її як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
При цьому зазначає, що в судовому засіданні районного суду ОСОБА_1 присутній не був, копію постанови суду не отримував, а про факт розгляду справи йому стало відомо лише з постанови про відкриття виконавчого провадження і зміст постанови суду став відомий лише 12.12.2019, після ознайомлення з матеріалами справи (а.с.18), а тому вважає, що строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущений із поважних причин та на підставі ст. 289 КУпАП він має бути поновлений апеляційним судом.
       Також, на думку апелянта, дана постанова районного суду є незаконною, немотивованою та підлягає скасуванню виходячи із наступного.
       Отже, у постанові районного суду зазначено, що на офіційному сайті Кіровського районного суду м. Кіровограда зазначені дата, час та місце розгляду справи, проте ОСОБА_1 не міг знати, що його справа розглядається Кіровським районним судом, так як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що справа буде розглядатись Ленінським районним судом м. Кіровограда.
Крім того, районний суд надсилав виклики у судове засідання за адресою: «м. Кропивницький вул. Биківська. 49» (а.с.9). Проте, ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Факт реєстрації та проживання за вищевказаною адресою підтверджуються довідкою Миколаївської сільської ради №1510 від 04.12.2019 (а.с.34). Вищевказані обставини вказують на порушення права ОСОБА_1 на захист.
Також, захисник вважає, що взагалі відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 270105 від 20.08.2019 транспортний засіб ПАРТНЕР 1610223607 являється не мопедом, а саме електровелосипедом, який має педалі, що дають можливість приводити його в рух лише мускульною силою, що і було зроблено ОСОБА_1 під час його зупинки працівниками поліції. Це було зумовлено тим, що акумуляторна батарея не працювала, а саме тому і не було увімкнуто світло ліхтаря (фари), що підтверджуються відміткою на останній сторінці Інструкції: «АКБ здана на перевірку».
Вказує і на те, що відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України :

-механічний транспортний засіб – транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт;
-мопед - двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб см або електродвигун потужністю до 4 кВт;
-велосипед - транспортний засіб, крім крісел колісних, що приводиться в рух мускульною силою людини, яка знаходиться на ньому.
З аналізу вищевказаних термінів (механічний транспортний засіб та мопед), можна прийти до висновку що мопед – це двоколісний транспортний засіб, який має електродвигун потужністю від 3 до 4 кВт. Електровелосипед же має потужність - 0,45 кВт, що в рази менше нижньої межі потужності двигуна, якому має відповідати мопед, а тому до категорії мопедів відносити його не можна. З цих же підстав електровелосипед не потребує державної реєстрації та для його керування посвідчення водія не потрібно. Саме тому у ОСОБА_1 не було документів на право керування електровелосипедом, яким він керував лише за допомогою мускульної сили, як зазначено про це вище.
Згідно ч. 2 та 3 ст. 127 КУпАП слідує, що порушення правил дорожнього руху особами, які керують велосипедами у стані сп`яніння тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто, відповідальність велосипедиста за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, законом не передбачена.
Тому, захисник вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, через що постанова районного суду підлягає безумовному скасуванню, а провадження у справі закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , та його захисника – адвоката Бравермана В.О., які просили задовольнити заяву про поновлення строку на оскарження і апеляційну скаргу, постанову суду скасувати, а провадження по справі закрити, пояснення особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення поліцейського ОСОБА_2 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просив постанову суду залишити без зміни, вивчивши матеріали адміністративної справи, переглянувши диск з відеозаписом адміністративного правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що заява про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційна скарга захисника підлягають задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів адміністративної справи  ОСОБА_1  не був присутнім 17.10.2019 при розгляді даної адміністративної справи районним судом (а.с.12) та копію оскаржуваної постанови суду після розгляду справи він не отримував, а про факт розгляду справи йому стало відомо лише 12.12.2019 після ознайомлення з матеріалами справи (а.с.18), атому строк на апеляційне оскарження даної постанови суду пропущений скаржником з поважних причин і вважаю за необхідне його поновити.
В апеляційному суді поліцейський ОСОБА_2 пояснив, що він особисто ОСОБА_1 не зупиняв, а 20.08.2019 близько опівночі, його запросив інший екіпаж прибути на вул. Є. Маланюка у м. Кропивницькому, оскільки у цього екіпажу був відсутній прилад «Драгер». Прибувши на місце події та переглянувши відеозапис упевнився, що ОСОБА_1 керував мопедом у нічний час без світла фари. Під час спілкування з водієм, почули від нього запах алкоголю, а тому запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки, на що останній відмовився. Педалі на мопеді були відсутні. Документів на мопед та посвідчення водія у ОСОБА_1 також не було. Після цього він склав на водія протокол про адміністративне правопорушення, копію якого надав порушнику, а також виніс постанову про притягнення йогодо адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 126 КУпАП, тобто за керування транспортним засобом без посвідчення водія відповідної категорії.
Допитана в апеляційному суді поліцейська ОСОБА_3 пояснила, що 20.08.2019 близько опівночі, вона разом з майором Колтуновим навул. Є. Маланюка у м. Кропивницькому зупинили ОСОБА_1 , який керував мопедом у нічний час без світла фари. Під час спілкування з водієм, почули від нього запах алкоголю, а оскільки у них був відсутній прилад «Драгер», вони викликали на місце події інший екіпаж. Документи на мопед, а також посвідчення водія у ОСОБА_1 були відсутні. Ніяких процесуальних документів на ОСОБА_1 вони з напарником не складали, оскільки цим займався інший екіпаж, а вони через деякий час поїхали на подальше патрулювання міста. 
У відповідності до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 245, 251, 252 та 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчинені, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідальність за ч. 1ст. 130 КУпАП настає лише у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння.
Як передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 за № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.      
Також, згідно Розділу 1 Інструкції 1452/735, встановлено аналогічну процедуру огляду водія на стан сп`яніння.
Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно  ОСОБА_1  не дотримався.
Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що вина правопорушника підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 270105 від 20.08.2019 (а.с.1), письмовими поясненнями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які стали свідками відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку (а.с.2), відеозаписом пригоди (а.с.4), з якого вбачається, що ОСОБА_1 на вимогу поліцейського пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовляється в присутності двох свідків.
При цьому районний суд не звернув увагу на те, що як вбачається з відеозапису події, під час зупинки ОСОБА_1 , поліцейські просили надати їм реєстраційні документи на транспортний засіб та посвідчення водія, на що останній відповів, що він керує саме електровелосипедом, який не підлягає державній реєстрації і посвідчення водія для керування ним не потрібно.
Проте, такі доводи правопорушника, які він повністю підтвердив і в апеляційному суді, районний суд будь-якими доказами не спростував.
Разом з тим, захисником правопорушника надана апеляційному суду інструкція по обслуговуванню електровелосипедів (а.с.26-33), з якої вбачається, що транспортний засіб «ПАРТНЕР НОМЕР_1 », керування яким і поставлено у провину ОСОБА_1 , згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 20.08.2019, являється електровелосипедом, а не мопедом, як помилково про це зазначено поліцейським у даному протоколі, та має педалі, які дають можливість приводити його в рух мускульною силою. 
Крім того, на адресу апеляційного суду, після відповідного запиту (а.с. 74), надійшла інформація начальника РСЦ МВС в Кіровоградській області від 14.02.2020 за вх. №31/11-494 (а.с. 76-77), з якої вбачається, що електровелосипед - Партнер, модель Комфорт (Comfort), номер рами  НОМЕР_1 , потужністю - 0,45 кВт (450 Вт)не підлягає державній реєстрації в сервісних центрах МВС, а відповідно і не потрібно посвідчення водія для керування останнім.
Згідно п.1.10 ПДР України, водій – це особа, яка керує транспортним засобом та має посвідчення водія відповідної категорії, проте цим же пунктом ПДР визначено, що особа, яка керує велосипедом – це велосипедист. Як вбачається з диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП суб`єктом вказаного правопорушення є лише водії транспортних засобів. 
Разом з тим, відповідальність велосипедиста за порушення правил дорожнього руху, а саме керування велосипедами у стані сп`яніння, передбачено зовсім іншою нормою закону, тобто ч. 2 та 3 ст. 127 КУпАП, проте порушення вказаної норми закону, згідно вказаного вище протоколу, у провину ОСОБА_1 не ставилось. Оскільки, чинним законом не передбачена відповідальність велосипедиста за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене вище, апеляційний суд не погоджується з висновками районного суду з приводу підтвердження зібраними по справі доказами винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки за вищенаведених обставин він не є водієм механічного транспортного засобу, тобто суб`єктом вказаного правопорушення, що є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а постанова судді районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі – закриттю, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 ч.8 п.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Заяву захисника – адвоката Бравермана В.О. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2019 року.
Апеляційну скаргу захисника – адвоката Бравермана В.О. задовольнити, а постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2019 про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП – скасувати. 
На підставі ст. 247 п.1 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Ремез П.М.