ПОСТАНОВА
Іменем України

13 лютого 2020 року 
Київ
справа №818/893/16
адміністративне провадження №К/9901/24636/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №818/893/16
за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у м.Сумах Головного управління ДФС у Сумській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - начальника Державної податкової інспекції у м.Сумах Головного управління ДФС у Сумській області Мельника Юрія Володимировича - про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на службі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року, прийняту в складі: головуючого судді Спаскіна О.А., суддів Сіренка О.І., Любич Л.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції в м.Сумах Головного управління ДФС у Сумській області (далі - відповідач, ДПІ у м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - начальника ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС в Сумській області - з вимогами:
1.1.  визнати протиправним і скасувати наказ ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області від 15 липня 2016 року №112-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
1.2.  поновити ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області;
1.3.  стягнути з ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що унаслідок проведення організаційно-штатних змін, які були пов`язані з приєднанням до ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області Сумської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Сумській області, штатна посада начальника юридичного відділу, яку він обіймав, скорочена не була, а тому у відповідача не було підстав для припинення трудових відносин із ним на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Постановою Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року №892 «Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби» вирішено реорганізувати деякі територіальні органи ДФС шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС за переліком згідно з додатком 2, у тому числі Сумську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС у Сумській області (далі - Сумська ОДПІ ГУ ДФС) шляхом приєднання до Державної податкової інспекції в м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області.
4. Наказом ДФС України від 24 лютого 2016 року №172 «Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Сумській області» вирішено реорганізувати Сумську ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області шляхом приєднання до ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області.
5. 28 квітня 2016 року позивача було попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду головного державного інспектора юридичного відділу ДПІ у м.  Сумах ГУ ДФС у Сумській області, від якої він відмовився.
6. Наказом ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області від 15 липня 2016 року №112-о ОСОБА_1 звільнено з посади начальника юридичного відділу ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області на підставі  пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
7. Не погоджуючися з указаним наказом, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено частково:
8.1.  визнано протиправним і скасовано наказ ДПІ в м.Сумах ГУ ДФС у Сумській області від 15 липня 2016 року №112-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
8.2.  поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області;
8.3.  стягнуто з Державної податкової інспекції в м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 18291,05 грн.
9. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції керувався тим, що звільнення позивача є незаконним, адже внаслідок реорганізації ДПІ в м.  Сумах ГУ ДФС у Сумській області посада позивача скорочена не була, у зв`язку з чим не було підстав для припинення трудових відносин із позивачем.
10. Суд першої інстанції також зазначив, що, призначаючи на посаду, яку обіймав позивач, іншу особу, відповідач не проводив порівняння їхньої кваліфікації та продуктивності праці, чим порушені гарантії позивача на переважне залишення на роботі.
11. Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 17 травня 2017  року постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року скасував і прийняв нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.
12. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що реорганізація Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області та ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС  у Сумській області не мала наслідком скорочення посади, яку обіймав позивач.
13. Як зазначив суд апеляційної інстанції, організаційно-штатні зміни, проведені у вказаних податкових інспекціях, передбачали об`єднання юридичних відділів, у наслідок чого на посаду начальника нового юридичного відділу претендувало дві особи: позивач і ОСОБА_2 .
14. Суд апеляційної інстанції, оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, погодився з доводами відповідача про те, що ОСОБА_2 , яка працювала на посаді начальника юридичного відділу Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, мала вищу кваліфікацію та продуктивність праці, а тому дійшов висновку про те, що відповідачем під час звільненнія позивача були дотримані вимоги трудового законодавства.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення й залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке було скасовано помилково.
16. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставних висновків про те, що внаслідок приєднання Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області до ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області скорочувалася посада начальника юридичного відділу ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС  у Сумській області.
17. Позивач також наполягає на тому, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_2 має переважне право на залишення на роботі, адже не врахував наявних у матеріалах справи доказів про здобуття ним другої вищої освіти, наявності на утриманні двох осіб.
18. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначив, що суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
19. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13 червня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
20. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
21. 16 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
22. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Білоуса О.В., суддів Желтобрюх І.Л., Стрелець  Т.Г.
23. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 30 травня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
24. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
25. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
26. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
27. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
28. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
30. Водночас, пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15  січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
31. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.
32. Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
33. Порядок проходження державної служби, а також підстави для її припинення врегульовано Законом України «Про державну службу» №889-VIII від 10 грудня 2015  року (далі - Закон №889-VIII).
34. Відповідно до частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
35. Частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
36. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
37. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
38. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
39. За правилами частин першої-третьої статті 49- 2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
40. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
41. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
42. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
43. За правилами частини другої статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
44. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя статті 42 КЗпП України).
VI. Позиція Верховного Суду
45. Умовою припинення трудових відносин з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, є, зокрема ліквідація підприємства, установи, організації або їхня реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності працівників та/або змінами в організації роботи (праці), унаслідок яких працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.
46. Суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що приєднання Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області до ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області мало наслідком зменшення чисельності працівників останньої.
47. Як установлено судом апеляційної інстанції, обидві інспекції мали у своєму складі юридичні відділи, які очолював начальник. Водночас новим штатним розписом ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, затвердженим наказом від 26 квітня 2016 року №415, збільшення кількості штатних керівних посад в юридичному відділі не передбачалося.
48. Суд зазначає, що під час вивільнення орган може в межах однорідних професій і посад перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
49. Тому під час вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
50. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. 
51. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі потрібно також ураховувати і наявність дисциплінарного стягнення.
52. Як установив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_2 навчається у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва, має вищий ранг і більшу тривалість служби, стаж роботи на керівних посадах, а також пройшла курси підвищення кваліфікації, які позивач не проходив.
53. Судом апеляційної інстанції також установлено, що за неналежне виконання посадових обов`язків наказом ДПІ в м. Сумах ГУ ДФС в Сумській області від 24 грудня 2015 року №1556 позивача було позбавлено премії в розмірі 30%.
54. Отже, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_2 мала вищу кваліфікацію та продуктивність праці, ніж позивач.
55. Доводи позивача з приводу того, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на факт підвищення кваліфікації ОСОБА_2 , не дослідив того, що позивач має дві повні вищі освіти: за спеціальністю «Правознавство» та «Фінанси і кредит» висновків суду апеляційної інстанції про вищу кваліфікацію та продуктивність праці ОСОБА_2 не спростовують, адже обставина, на яку посилається позивач, не дає йому переваг за іншими критеріями, що оцінювалися судом апеляційної інстанції та були підставами для такого висновку.
56. Суд також відхиляє аргументи позивача про те, що судом апеляційної інстанції не було врахованого того, що позивач має на утримані двох членів сім`ї: дружину та дитину у віці до трьох років.
57. Аналіз положень частин першої та другої статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, та лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - у разі наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком.
58. Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову.
59. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
60. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
61. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
62. Переглянувши оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що його висновки в цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
63. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
64. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
65. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
66. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017  року в справі №818/893/16 залишити без змін.
67. Судові витрати не розподіляються.
68. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко