15 січня 2020 року Справа № 991/1463/19
Провадження №11-сс/991/35/20

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 15 січня 2020 року

місто Київ

I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.
1.1. 14.08.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – ОСОБА_2 ), затримано в рамках кримінального провадження №12014000000000046 від 04.02.2014 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення (далі – злочину), передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК) (т. 2 а. с. 95-102).
1.2. 15.08.2019 ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №12014000000000046 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК (т. 1 а. с. 25, 91).
1.3. 16.08.2019 слідчий суддя Деснянського районного суду міста Чернігова постановив ухвалу по справі №750/9074/19, якою застосував до підозрюваного за ч. 4 ст. 190 КК ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №12014000000000046 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на період з 14 серпня по 13 жовтня 2019 року з можливістю внесення застави у розмірі 6 000 000 грн. (т. 1 а. с. 90-95).
1.4. 19.08.2019 з матеріалів кримінального провадження №12014000000000046 від 04.02.2014 були виділені матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, із внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22019270000000053 (т. 1 а. с. 12).
1.5. 08.10.2019 слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва постановив ухвалу по справі №757/53238/19-к, якою продовжив строк тримання під вартою ОСОБА_2 до 14.11.2019 з можливістю внесення застави у розмірі 5 999 283 грн. (т. 1 а. с. 102-114).
1.6. 18.10.2019 ОСОБА_2 було змінено підозру в кримінальному провадженні №22019270000000053 з ч. 4 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369-2 КК (т. 1 а. с. 25-89).
1.7. 13.11.2019 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу по справі №991/1463/19, якою продовжив підозрюваному ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №22019270000000053 від 19.08.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369-2 КК, запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів до 11.01.2020 з можливістю внесення застави у розмірі 5 999 283 грн. (т. 3 а. с. 164-174).
1.8. На вищевказану ухвалу слідчого судді від 13.11.2019 було подано апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої 21.11.2019 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу залишила без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.11.2019 про продовження строку тримання під вартою - без змін. У зв`язку з цією ухвалою я як суддя – член колегії, що її постановила, висловив окрему думку щодо незгоди з таким рішенням більшості колегії (т. 3 а. с. 175-187).
1.9. 20.12.2019 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду звернувся детектив із клопотанням про продовження підозрюваному ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №22019270000000053 від 19.08.2019 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 57 днів до 14.02.2020 (т. 1 а. с. 1-11).
1.10. 24.12.2019 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу по справі №991/1463/19 (провадження №1-кс/991/3470/19), якою продовжила ОСОБА_2 запобіжний захід у кримінальному провадженні №22019270000000053 від 19.08.2019 у вигляді тримання під вартою на 53 дні до 14.02.2020 включно з можливістю внесення застави у розмірі 1 999 761 (один мільйон дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч сімсот шістдесят одну) грн. (т. 4 а. с. 78-83).
1.11. 26.12.2019 на вищевказану ухвалу слідчої судді від 24.12.2019 по справі №991/1463/19 захисник підозрюваного ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу (т. 4 а. с. 89-95).
1.12. 15.01.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 24.12.2019 про продовження строку тримання під вартою залишила без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
II. Позиція щодо прийнятого рішення.
2.1. Із ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15.01.2020 в частині залишення без змін рішення слідчої судді про продовження тримання під вартою ОСОБА_2 я не погоджуюся.
2.2. Так, я в цілому згідний із висновками колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, наведеними в ухвалі від 15.01.2020, в яких колегія погодилася з висновками слідчої судді стосовно того, що:
(1) пред`явлена ОСОБА_2 підозра є обґрунтованою (див. п. п. 24-58 ухвали). Хоча ця обставина на даній стадії провадження не свідчить про доведеність наявності його вини у вчиненні злочину та остаточність кваліфікації інкримінованих підозрюваному дій;
(2) існує ризик того, що ОСОБА_2 як підозрюваний може незаконно впливати на свідків, експерта та спеціаліста у кримінальному провадженні №22019270000000053 (див. п. п. 75-77 ухвали);
(3) наявні обставини, які заважають завершити досудове розслідування у кримінальному провадженні №22019270000000053 до закінчення дії попередньої ухвали про тримання ОСОБА_2 під вартою (див. п. п. 100-106 ухвали). Але вважаю, що завадити завершити досудове розслідування у такому провадженні, якщо підозрюваного буде звільнено з-під варти, відповідний факт звільнення не зможе, що у судовому засіданні 15.01.2020 визнав і прокурор.
2.3. Водночас, більшість колегії суддів, як я вважаю, безпідставно в ухвалі від 15.01.2020 погодилася зі слідчою суддею стосовно того, що:
(1) існує ризик переховування ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду (див. п. п. 64-71 ухвали);
(2) забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків, та запобігти встановленим ризикам не можливо шляхом застосуванням більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою (див. п. п. 85-89 ухвали);
(3) наявні обставини, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові, які виправдовують тримання особи під вартою (див. п. п. 64-79 ухвали).
Тобто, я вважаю, що, з огляду на обставини, наведені у клопотанні про продовження тримання під вартою, та виходячи із долучених детективом для підтвердження наведених фактів доказів, (1) ризик переховування відсутній, (2) запобігти встановленим слідчою суддею ризикам можливо застосуванням запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням особи під вартою, та (3) відсутні обставини, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.
III. Обґрунтування незгоди із рішенням більшості колегії суддів.
Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів щодо залишення без змін рішення слідчої судді про продовження тримання під вартою ОСОБА_2 обґрунтовується таким:
(§1) Загальні принципи
4.1. Відповідно до ч. 1 ст. 131 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) «заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження». Згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК «різновидом заходів забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи». Ч. 1 ст. 176 КПК передбачає, що «запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання;  2) особиста порука;  3) застава; 4) домашній арешт;  5) тримання під вартою».
4.1.1. Загальні вимоги, які єдині для усіх заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі для запобіжних заходів як їх різновиду, передбачені ст. 132 КПК. Так, за правилами, зазначеними у ч. 3 ст. 132 КПК, «з астосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:  1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням». Крім того, за приписами ч. 5 ст. 132 КПК «під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».
А спеціальні вимоги, які стосуються правил застосування до особи будь-яких із запобіжних заходів, визначених ч. 1 ст. 176 КПК, передбачені у ст. 177 КПК.
Так, за вимогами ч. 1 ст. 177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам вчинення дій, перелік яких наведений у п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК.
У ч. 2 ст. 177 КПК зазначено, що «підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті». Так, у п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК зазначено: «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».
Разом з тим, ч. 1 ст. 178 КПК передбачає, що «при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї».
Тобто, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 177 КПК у поєднанні з ч. 5 ст. 132 КПК та при наявності наведених у п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 132 КПК умов, оцінивши у т. ч. наведені в ч. 1 ст. 178 КПК обставини, слідчий суддя може застосувати до підозрюваного запобіжний захід, якщо сторона обвинувачення доведе не лише обгрунтованість пред`явленої відповідній особі підозри, але й наявність хоча б одного з ризиків, зазначених у п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК. Зокрема, що підозрюваний може спробувати: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Наведений висновок узгоджується з позицією, яку було викладено в п. п. 1 і 3 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014, підготовленого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України.
4.1.2. Водночас, при встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, слідчий суддя не повинен виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися конкретними фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018, в якому суд вказав, що «До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».
Й оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, слідчий суддя має оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».
4.2. Правила застосування до підозрюваного такого запобіжного заходу як тримання під вартою, визначені у ст. 183 КПК. Згідно ч. 1 ст. 183 КПК: «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу». При цьому ч. 5 ст. 176 КПК не має враховуватися, так як визнана неконституційною за рішенням Конституційного Суду №7-р/2019 від 25.06.2019.
Поруч із вищенаведеним, у п. 74 рішення у справі «Мамедова проти Росії» (Mamedova v. Russia), заява №7064/05, від 01.06.2006 ЄСПЛ зазначив: «…Розглядаючи законність і обґрунтованість подальшого тримання заявниці під вартою, районний і обласний суди увесь час посилалися на серйозність висунутого обвинувачення як на головний чинник для оцінки можливості того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме відправленню правосуддя або вчинятиме нові злочинні дії. Однак, як не раз зазначав Суд, хоч суворість покарання, що загрожує заявникові, має значення для оцінки небезпеки його зникнення або вчинення нових злочинів, потребу подовжити строк тримання під вартою не можна оцінювати з чисто абстрактної точки погляду, зважаючи лише на тяжкість злочину. Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі…».
Крім того, у п. п. 85, 86 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 ЄСПЛ вказав, що « … Презумпція завжди діє на користь звільнення. Національні органи судової влади повинні, з дотриманням принципу презумпції невинуватості, дослідити всі факти, що свідчать на користь чи проти існування згаданої вимоги про громадський порядок або виправдовують відступ від норми статті 5, та мають навести їх у своїх рішеннях щодо клопотань про звільнення», «…Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».
А в п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) ЄСПЛ вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».
П. 31 рішення ЄСПЛ у справі «Амбрушкевич проти Польщі» (Ambruszkiewicz v. Poland), заява №38797/03 від 04.05.2006, передбачає: «Суд повторює, що одним із елементів, необхідних для законності тримання під вартою у значенні пункту 1 статті 5, є відсутність свавілля. Позбавлення волі настільки серйозне, що воно виправдане лише тоді, коли інші менш суворі заходи розглядаються та вважаються недостатніми для захисту особистого чи громадського інтересу до тримання під вартою. Отже, недостатньо, щоб позбавлення волі відповідало національному законодавству, а ще необхідно, щоб з огляду на обставини справи воно було необхідним». При цьому в п. 139 рішення у справі «Бойченко проти Молдови» (Boicenco v. Moldova), заява №41088/05 від 11.07.2006, зазначено: «Суд нагадує, що відповідно до § 3 ст. 5 Конвенції особа, обвинувачена у злочині, завжди повинна бути звільнена до судового розгляду, якщо держава не зможе довести, що існують «відповідні та достатні» причини, які виправдовують її тривале ув`язнення».
Тобто, на основі доведених не загальними фразами, а встановленими у судовому засіданні конкретними фактами та відомостями, слідчий суддя, вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи його продовження, має оцінювати можливість запобігти встановленим ризикам застосуванням більш м`яких запобіжних заходів, таких як особисте зобов`язання, особиста порука, застава, домашній арешт. І лише посилаючись на обставини конкретної справи, які доводять, що застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою не здатне запобігти встановленим ризикам, до особи може бути застосовано такий винятковий захід або продовжено строк його дії. За відсутності таких доказів тримання підозрюваного під вартою буде вважатися свавільним.
4.3. Поруч із наведеними вимогами до застосування запобіжних заходів, у КПК зазначені особливості вирішення слідчим суддею питання продовження строку тримання під вартою.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК «Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити:  1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою».
Як передбачає ч. 5 ст. 199 КПК «Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою».
Отже, розглядаючи клопотання про продовження підозрюваному строку тримання під вартою, крім питань, які зазвичай мають бути з`ясовані при обранні запобіжного заходу, слідчий суддя повинен також перевірити наявність обставин, передбачених у ч. 3 ст. 199 КПК та встановити чи такі обставини виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою. При цьому, як я вважаю, при з`ясуванні чи наявні обставин, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові, які можуть виправдати тримання особи під вартою, слідча суддя мала перевірити чи конкретні факти, наведені нею у подальшому в ухвалі від 24.12.2019 на її обґрунтування, не були тотожними із тими фактами, якими слідчі судді 16.08.2019, 08.10.2019, 13.11.2019 вже обґрунтовували застосування запобіжного заходу до ОСОБА_2 і його продовження.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретної ситуації
4.4. У свою чергу в питанні продовження строку тримання під вартою роль суду апеляційної інстанції зводиться до перевірки правильності встановлення слідчим суддею фактів, які обґрунтовують продовження дії запобіжного заходу, та дотримання ним при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального права.
Щодо ризику переховування ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду
4.5. Більшість колегії суддів погодилася з висновком слідчої судді про те, що існує ризик переховування ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду (див. п. п. 64-71 ухвали). Натомість я, як член колегії, вважаю, що такий ризик насправді відсутній.
Так, цей ризик слідчою суддею в оскаржуваній ухвалі обґрунтовувався тяжкістю покарання, яке може бути застосовано до ОСОБА_2 у випадку доведення його вини (ч. 3 ст. ч. 3 ст. 369-2 КК передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 8 років з конфіскацією майна), наявністю у матері його дружини квартири на тимчасово окупованій території, відсутністю у власності підозрюваного на не окупованій території України об`єктів нерухомості, ухиленням ОСОБА_2 від викликів до слідчих в інших кримінальних провадженнях, наявністю у нього тісних соціальних зав`язків із працівниками правоохоронних органів та службовими особами органів державної влади у зв`язку з перебуванням у минулому на посадах у Міністерстві з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України, народного депутата України Верховної Ради України 6 скликання, помічника-консультанта народного депутата України, а також в органах виконавчої влади, місцевого самоврядування та партійних організаціях, які до окупації працювали на території Донецької області.
Проте, на мою думку, сам по собі високий рівень посад, які обіймав ОСОБА_2 до повідомлення йому про підозру, ще не може свідчити про наявність у нього тісних соціальних зав`язків із працівниками правоохоронних органів та службовими особами органів державної влади. Зокрема, після окупації частини Донецької області, у т. ч. м. Макіївка і м. Донецьк, де підозрюваний у минулому перебував на певних посадах, його зв`язки з жителями цієї території, у т. ч. й тими, які займали певні посади та після окупації не залишили відповідної території, найімовірніше припинилися, зокрема з огляду на зайняття підозрюваним посад заступника Міністра з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України та радника Міністра з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України, а також враховуючи його включення офіційними органами Російської Федерації до санкційного списку. Тому, відсутні підстави вважати, що відповідні особи будуть сприяти його переховуванню від органів досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території. Також не наведено не лише достатніх аргументів, але й конкретних фактів, а не загальних припущень, які б підтверджували, що посадові особи правоохоронних органів і службові особи органів державної влади з неокупованої території України будуть сприяти переховуванню підозрюваного. Оскільки набуті ОСОБА_2 під час перебування на вказаних посадах зв`язки могли припинитися під час досудового розслідування у зв`язку з притягненням останнього до кримінальної відповідальності, відстороненням його від посади та зміною працівниками правоохоронних органів, службовими особами органів державної влади місця роботи. При цьому навести конкретні факти, що особи будуть сприяти переховуванню підозрюваного повинна була сторона обвинувачення, чого зроблено не було, адже їх не відображено в оскаржуваній ухвалі. Поряд з цим, слід враховувати, що на цей час тривають кадрові зміни в Офісі Генерального прокурора та в інших органах державної влади. І ОСОБА_5 , яка раніше працювала заступником Генерального прокурора України, та з якою (за версією обвинувачення) мав зв`язки підозрюваний ОСОБА_2 , вже не працює в прокуратурі, що визнав під час судового засідання 15.01.2020 присутній прокурор.
Також відсутність зареєстрованих за підозрюваним на праві власності на не окупованій території України об`єктів нерухомості з одночасною наявністю у матері його дружини квартири у м. Донецьку, із огляду на наведені вище факти, не можна вважати відомостями, які переконливо демонструють наявність ризику переховування ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду. Не підтверджують цього і розповіді ОСОБА_2 іншій особі, які мали місце до 14.08.2019, про те, що він особисто ухилявся від викликів до слідчого у кримінальних провадженнях проти нього та відмовлявся з`являтися на виклик. Адже, надання порад однією людиною іншій не є фактами вчинення такою особою певних дій. Належним доказом факту ухилення від явки до слідчого або суду можуть бути не слова, а фактичні дані, що свідчать про накладення грошового стягнення чи здійснення приводу особи, яка не прибула на виклик. Проте інформацію, яка б доводила, що до ОСОБА_2 застосовувався привід під час досудового розслідування у будь-якому кримінальному провадженні чи у зв`язку з його неявкою до слідчого, прокурора або суду на нього накладалося грошове стягнення сторона обвинувачення не надала.
Крім того, як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_2 має постійне місце проживання в Україні, до затримання офіційно працював, був публічним діячем, має на утриманні 3 дітей, дружину, матір та матір дружини, які є особами похилого віку та переселенцями, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обирався народним депутатом України, отримував видатні нагороди. А тому, на мою думку, через невірну оцінку встановлених обставин слідча суддя безпідставно дійшла висновку про відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків на не окупованій території України. Так, тривала робота ОСОБА_2 в органах державної влади України, його публічність як політика, проживання на території України його дружини, матері і трьох дітей, а також перебування в санкційному списку Російської Федерації свідчать про наявність у нього тісних соціальних зав`язків саме з Україною, а не її тимчасово окупованою територією чи якоюсь іншою державою.
Сама ж суворість покарання, що загрожує ОСОБА_2 , хоча й має значення для оцінки небезпеки його зникнення, але потребу подовжити строк тримання його під вартою не можна оцінювати з суто абстрактної точки зору, зважаючи лише на тяжкість злочину.
Отже, все вищевказане та відсутність інших конкретних фактів, а не абстрактних припущень сторони обвинувачення, які б підтверджували, що ризик переховування підозрюваного ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду існує, в сукупності з перекваліфікацією 18.10.2019 його дій з особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 190 КК) на тяжкий (ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369-2 КК) та тим, що таке продовження запобіжного заходу здійснюється вже втретє після його первісного обрання (первісно запобіжний захід обирався як підозрюваному в особливо тяжкому злочині за ч. 4 ст. 190 КК 16.08.2019; продовжувався 08.10.2019 – вперше, а 13.11.2019 – вдруге), дає підстави зробити висновок взагалі про відсутність станом на момент постановлення слідчою суддею 24.12.2019 оскаржуваної ухвали такого ризику як «переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду».
Щодо здатності більш м`якого запобіжного заходу запобігти встановленим ризикам
4.6. Всупереч згоді більшості колегії суддів із висновком слідчої судді про те, що забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам не можливо шляхом застосуванням більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою (див. п. п. 85-89 ухвали), з такою оцінкою не погоджуюся.
Вважаю, що оцінювати можливість застосування до ОСОБА_2 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою слід виходячи з того, чи здатні такі заходи запобігти ризику «незаконного впливу на свідків, експерта та спеціаліста у кримінальному провадженні». І, на мою думку, більшість колегії суддів не врахувала, що запобігти цьому ризику може застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту в поєднанні із покладенням на нього обов`язків, встановлених п. п. 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК. Зокрема, перебування його під цілодобовим домашнім арештом із одночасним носінням засобу електронного контролю та забороною спілкування з встановленими в ухвалі судді особами унеможливило б його зустрічі з особами з метою незаконного тиску на свідків, експерта та спеціаліста. Адже, в резолютивній частині оскаржуваної ухвали при зазначенні альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави слідча суддя чітко зазначила прізвища та ініціали, а також посади осіб, від спілкування з якими ОСОБА_2 мав би утриматися у випадку внесення застави. Тобто, це додатково підтверджує, що замість продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідча суддя могла визначити підозрюваному ОСОБА_2 як батьку трьох дітей цілодобовий домашній арешт з покладенням на нього обов`язків утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні №22019270000000053 ( ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , службовими особами Київської міської державної адміністрації, Міністерства культури України, Українського державного інституту культурної спадщини, засновниками, представниками та керівниками ТОВ «Фірма «КАТРАН-К»).
Крім того, більшість колегії, залишаючи без змін ухвалу слідчої судді від 24.12.2019 про продовження тримання ОСОБА_2 під вартою, на мою думку, не врахувала закріплену в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленому ризику можливо, шляхом застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту з покладенням вищевказаних обов`язків.
Окрім вищезазначеного, навіть, якщо вважати, що ризик «переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду» є підтвердженим (з чим я не погоджуюсь!), то за вищенаведених обставин і йому запобігти може цілодобовий домашній арешт із покладенням на ОСОБА_2 обов`язку носити електронний засіб контролю.
Щодо відсутні обставини, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові
4.7. Не можу погодитися я і з тим, що, на думку більшості колегії суддів, стороною обвинувачення доведено наявності обставин, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові, які виправдовують тримання особи під вартою (див. п. п. 64-79 ухвали), адже жодних нових ризиків слідчою суддею в ухвалі від 24.12.2019 не було встановлено. І наведені в п. 75 аргументи, які стосуються допиту свідка ОСОБА_7 11.11.2019, не є новими. Так як в протоколі допиту свідком зазначалося про те, що секретар ОСОБА_2 - ОСОБА_9 розмовляла з ним у серпні 2019 після затримання підозрюваного, а в подальшому жодних контактів з ним не було. Тобто, ці обставини не релевантні до ситуації станом на 24.12.2019, коли на відповідну дату більше чотирьох місяців ОСОБА_2 перебуває під вартою. Не є новими й аргументи, що ОСОБА_2 до обрання йому запобіжного заходу в серпні 2019 ніби то висловлював намір вбити свідка ОСОБА_6 , про що говорив інший свідок, оскільки такі аргументи послідовно зазначалися і в попередніх ухвалах про продовження підозрюваному запобіжних заходів. На мою думку, з огляду на перебування ОСОБА_2 із 14.08.2019 у місцях попереднього ув`язнення більше 4 місяців імовірність вчинення підозрюваним спроб вбити свідка практично відсутня, особливо, якщо до нього буде застосовано цілодобовий домашній арешт із покладенням обов`язків носити засіб електронного контролю та забороною спілкування з такою особою. Крім того, сторона обвинувачення не навела посиланням на нові, не згадані у попередніх клопотаннях та постановлених за наслідками їх розгляду ухвалах, відомості чи інформацію, що встановлений ризик впливу на свідків, експерта спеціаліста не зменшився.
(§3) Висновок
4.8. Таким чином, я вважаю, що колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 15.01.2020 повинна була скасувати ухвалу слідчої судді від 24.12.2019 та постановити нову, якою звільнити підозрюваного з-під варти та помістити його під цілодобовий домашній арешт із покладенням на ОСОБА_2 обов`язків, передбачених п. п. 1, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

Суддя: ОСОБА_1