П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року
м. Рівне

Справа № 555/1039/19
Провадження № 22-ц/4815/86/20

Головуючий в Березнівському районному суді: 
суддя Собчук А.Ю.
Рішення суду першої інстанції
(вступна і резолютивна частини) проголошено
об 11 год. 03 хв. 07.11.2019
у м. Березне Рівненської області
Повний текст рішення складено: о 15 год. 00 хв. 14.11.2019

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: суддя Хилевич С.В. 
судді: Боймиструк С.В., Бондаренко Н.В.
секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

учасники справи: 
позивач: ОСОБА_1 ;
відповідач: Орлівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області;

представники сторін:
відповідача – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ;

за участі (в апеляційному суді): ОСОБА_1 та її представника – адвоката Захарчука Миколи Івановича; представників відповідача – ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Березнівського районного суду Рівненської області від 07 листопада 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Орлівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 
в с т а н о в и в:
У червні 2019 року в суд звернулася ОСОБА_1 з позовом до Орлівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області (далі – Орлівська ЗОШ) про поновлення на роботі, визнавши наказ про звільнення незаконним, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу і заробітної плати за один день. Мотивуючи свої вимоги, вказувала про незаконність звільнення 27 травня 2019 року за пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тобто з огляду на виявлену невідповідність працівника займаній посаді вчителя англійської та німецької мов внаслідок недостатньої кваліфікації. Не погоджуючись із оспорюваним наказом роботодавця, покликалася на те, що ОСОБА_4 чинила щодо неї тиск і переслідування, адже бувши неодноразово поновленою на роботі за рішеннями суду з нею вкотре припинено трудові відносини з ініціативи роботодавця за відсутності законних підстав.
Спонуканням для розірвання трудового договору було рішення Орлівської ЗОШ від 29 березня 2019 року, яким одноголосно визнано позивача такою, що не відповідає займаній посаді. Відповідач питання проведення атестації не порушував, а сама атестація відбулася з порушенням вимог Типового положення про атестацію педагогічних працівників, що затверджене наказом Міністерства освіти і науки України №930 від 06 жовтня 2010 року. При цьому, при звільненні не додержано спеціального порядку, в т.ч. і щодо розрахунку та своєчасної виплати розрахункових.
У поданому відзиві на позовну заяву відповідач, вважаючи вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення. При цьому посилався на законність припинення між сторонами трудових відносин, адже звільнення відбулося з додержанням вимог закону, зокрема з позивачем розірвано трудовий договір відповідно до правил, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Оскільки відсутні підстави для поновлення на роботі, тому не вбачається й мотивів для задоволення похідних вимог – про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати за один робочий день. 
Рішенням Березнівського районного суду Рівненської області від 07 листопада 2019 року ОСОБА_5 відмовлено в задоволенні позову до Орлівської ЗОШ про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
У поданій апеляційній скарзі позивач, вважаючи оскаржуване рішення незаконним і необґрунтованим, покликалася на неповноту з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права.
На її обґрунтування зазначалося про використання судом акту інспекційного відвідування від 04.10.2019 №РВ846/957/АВ управління Держпраці у Рівненській області та Орлівської ЗОШ як недопустимого доказу, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 78 ЦПК України. 
Судом залишено без уваги те, що відповідно до рішень Березнівського районного суду від 31 березня 2016 року, від 18 грудня 2017 року та від 17 серпня 2018 року її було поновлено на посаді вчителя англійської та німецької мов. Тому у роботодавця не було підстав для звільнення з посади вчителя німецької мови, а оспорюваний наказ грубо порушує її право на працю. При цьому через неповних два місяці ОСОБА_6 знову з`ясовано, що позивач не відповідає займаній посаді, з огляду на що звернувся з поданням на позачергову атестацію у зв`язку зі зниженням рівня професійної діяльності. 
Необхідно врахувати, що за час роботи у навчальному закладі вона пройшла атестацію лише один раз – 16 березня 2011 року атестаційною комісією роботодавця складено атестаційний лист, яким визнано, що ОСОБА_1 атестовано неналежним чином через невизначеність з голосуванням членів комісії. 
Поза увагою залишено і те, що питання подання керівника чи педагогічної ради Орлівської ЗОШ до відповідних атестаційних комісій про зниження рівня професійної діяльності не розглядалося. При цьому остаточне рішення у таких випадках приймає атестаційна комісія ІІ або ІІІ рівня, тоді як ці комісії не розглядали апеляції щодо атестації педагогічних працівників Орлівської ЗОШ. Вважає, що відсутність наказу про підсумки атестації педагогічних працівників у 2018-2019 роках за результатами педагогічної ради та відсутність аналізу відвіданих уроків у всіх педагогічних працівників спростовує твердження відповідача про те, що в міжатестаційний період вивчалася професійна діяльність педагогів.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував відсутність рішень педагогічної ради Орлівської ЗОШ про атестацію педагогічних працівників. При цьому атестаційна комісія вдруге при звільненні з тих самих підстав виконала повноваження колегіального органу управління школою.
На її думку, роботодавцем не надано жодного доказу, чому працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Доцільно звернути увагу, що для звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України основною умовою є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, обставина невідповідності займаній посаді чи виконуваній роботі. Ні неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків, ні порушення трудової дисципліни не можуть бути підставою для припинення трудових відносин за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Звільняючи з роботи вдруге з тих самих підстав, ОСОБА_4 відмовила у пропозиції іншої роботи за наявності вакансій в навчальному закладі. 
Щодо звільнення з роботи вчетверте, то роботодавець разом з тим і четвертий раз допустився тієї ж помилки – не видав трудової книжки і не повідомив про нараховані суми, що належали при звільненні та не виплатив їх позивачу. При цьому відповідачем було продемонстровано в суді дублікат трудової книжки, однак працівнику його не надав.
Переконана, що оскільки одним із представників відповідача є працівник Рівненської обласної ради Профспілки працівників освіти і науки, тому її було постановлено у нерівні умови як сторону. Даний представник покликаний захищати інтереси працівників, а не роботодавця, що вказує про наявність певного конфлікту інтересів.
Не згодна і з твердженнями суду про те, що вона, крім ОСОБА_7 , пред`явила позов також і до Управління освіти, молоді та спорту Березнівської районної державної адміністрації. 
З наведених міркувань просила скасувати рішення суду першої інстанції, ухваливши нове – про задоволення позовних вимог.
У поданому відзиві ОСОБА_4 , вважаючи оскаржуване рішення законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. При цьому покликалася на безпідставність та надуманість аргументів заявника, оскільки звільнення ОСОБА_1 за пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулося з додержанням вимог закону та відповідно до обставин справи, на вмотивування чого наводила свої доводи. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку осіб, які беруть участь у справі і з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи позивача, колегія суддів дійшла до висновку про відхилення апеляційної скарги.
Залишаючи вимоги позивача без задоволення, суд першої інстанції правильно виходив із недоведеності ОСОБА_1 тих обставин, що відповідач через звільнення з роботи на підставі виявленої невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації порушив її право на працю.
Як з`ясовано, позивач працювала в Орлівській ЗОШ на посаді вчителя англійської та німецької мови. 24 травня 2019 року наказом по навчальному закладу №01-09\53\к\тв ОСОБА_1 вивільнено з роботи з 27 травня 2019 року за пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тобто в зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді унаслідок недостатньої кваліфікації.
Підставою для розірвання трудових відносин між сторонами було рішення атестаційної комісії Орлівської ЗОШ від 29 березня 2019 року (протокол засідання атестаційної комісії №4) про визнання таємним голосуванням одноголосно (дев`ятьма голосами) такою, що не відповідає займаній посаді.
Згідно із пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню. даної роботи.
Статтею 50 Закону України "Про освіту" встановлено, що атестація педагогічних працівників – це система заходів, спрямованих на всебічне та комплексне оцінювання педагогічної діяльності педагогічних працівників.
Атестація педагогічних працівників може бути черговою або позачерговою. Педагогічний працівник проходить чергову атестацію не менше одного разу на п`ять років, крім випадків, передбачених законодавством.
За результатами атестації визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюються кваліфікаційні категорії, педагогічні звання. Перелік категорій і педагогічних звань педагогічних працівників визначається Кабінетом Міністрів України.
Рішення атестаційної комісії може бути підставою для звільнення педагогічного працівника з роботи у порядку, встановленому законодавством.
Положення про атестацію педагогічних працівників затверджує центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки.
Як правильно враховано судом, на момент проведення атестації позивача таким нормативним актом, який визначає порядок проведення атестації педагогічних працівників, є Положення про атестацію педагогічних працівників, що затверджене наказом Міністерства освіти і науки України №930 від 06 жовтня 2010 року (зі змінами), зареєстроване в Міністерстві юстиції України 14 грудня 2010 року за №1255\18550. 
08 жовтня 2018 року до атестаційної комісії Орлівської ЗОШ її керівником представлено подання про позачергову атестацію вчителя англійської мови ОСОБА_1 з огляду на заниження рівня професійної діяльності, що відповідало вимогам п. 3.1. Положення про атестацію.
Відповідно до пункту 1.8 Положення про атестацію умовою чергової атестації педагогічних працівників є обов`язкове проходження не рідше одного разу на п`ять років підвищення кваліфікації. Останній раз підвищення кваліфікації позивач пройшла у 2015 році, про що свідчить заявка відповідача до Управління освіти та спорту Березнівської районної державної адміністрації №69 від 27.02.2014 на підвищення кваліфікації педагогічних працівників у Рівненському ОІППО на 2015 рік та наказ №10 від 10.03.2015 Управління освіти, молоді та спорту Березнівської районної державної адміністрації.
Як це вимагається пунктами 3.1 і 3.2 Положення про атестацію, до 10 жовтня 2018 року директором Орлівської ЗОШ до атестаційної комісії було подано списки працівників, які атестуватимуться, куди включено також і позивача. Списки затверджено атестаційною комісією 19 жовтня 2018 року. Атестаційною комісією І рівня 19 жовтня 2018 року було затверджено і графік роботи самої комісії, про що свідчить відповідний протокол засідання №1 від того ж числа.
Про працівників і графіки роботи атестаційної комісії було доведено осіб, які атестуватимуться, проте ОСОБА_1 відмовилася від підпису про ознайомлення зі списками осіб, які атестуються, та графіком роботи членів атестаційної комісії, на що вказують відповідні письмові акти.
Як встановлено судом, на 21 березня 2019 року було призначено засідання атестаційної комісії І рівня, однак з урахуванням неявки позивача на засідання його було відкладено на 29 березня 2019 року, що засвідчено протоколом засідання атестаційної комісії №3 від 21.03.2019. З датою засідання атестаційної комісії Лазарець Т.К. була повідомлена 27 березня 2019 року, про що вказує відповідний акт.
Атестаційною комісією І рівня за наслідками атестації ОСОБА_1 відповідно до підпункту 1 п. 2.12, підпункту 8 п. 3.13 Положення про атестацію прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.
В той самий час, 01 квітня 2019 року ОСОБА_1 було ознайомлено із результатами атестації, зафіксованими в атестаційному листі, і вона відмовилася від отримання цього листа, про що знову ж було складено відповідний акт.
Судом попередньої інстанції правильно з`ясовано, що станом на 24 травня 2019 року, тобто на день видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи, рішення атестаційної комісії набрало чинності і тому було підставою для припинення між сторонами трудових відносин.
Відповідно до пункту 6.3 Положення про атестацію у випадку прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність педагогічного працівника займаній посаді ця обставина може бути підставою для розірвання трудового договору з додержанням вимог законодавства про працю.
Згідно із ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Розірвання трудового договору за таких підстав допускається у разі, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, яка відповідає його кваліфікації у тому самому закладі (установі).
Оскільки на момент прийняття рішення про звільнення позивача з посади вчителя англійської та німецької мови в Орлівській ЗОШ були відсутні будь-які вакансії, тому працівника було доведено до відома про це, однак вона відмовилася постановити свій підпис, про що знову було складено відповідний акт. Також їй було таке повідомлення направлено і через пошту.
Очевидно, що звільнення працівника було здійснено 27 травня 2019 року, тобто після закінчення строку оскарження рішення атестаційної комісії І рівня до атестаційної комісії вищого рівня, адже такий строк складає 10 днів з дня вручення атестаційного листа. При цьому судом правильно взято до уваги, що ОСОБА_1 апелювала на рішення атестаційної комісії І рівня, проте оспорювань рішення атестаційної комісії залишено без змін.
Приходячи до висновку про залишення оскаржуваного рішення без змін, колегією суддів береться до уваги те, що при розірванні трудового договору із позивачем Орлівською ЗОШ було направлено подання №01-28\156 від 16 квітня 2019 року первинній профспілковій організації, членом якої вона була, з метою одержання згоди на звільнення за пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Однак відповіді на своє звернення про давання згоди на увільнення ОСОБА_1 роботодавець від первинної профспілкової організації не отримав.
Так, згідно із ч.ч. 1, 5 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначенням підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмові        й формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.
У день звільнення позивачу було також запропоновано отримати копію наказу про розірвання трудового договору і дублікат трудової книжки, однак вона відмовилася від їх вручення, що засвідчено відповідним актом.
Повно і правильно з`ясувавши обставини справи, оцінивши наявні докази у їх сукупності та встановивши, що при вирішенні спірних правовідносин до застосування не підлягають норми матеріального права, на яких наполягала позивач, суд першої інстанції обґрунтовано залишив вимоги позивача без задоволення.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що фактично питання про атестацію ОСОБА_1 не розглядалося, то вони спростовуються відсутністю доказів, якими було б підтверджено ці твердження, а також тим, що вона уже скористалася своїм правом на апеляцію, яку було відхилено. 
Не можна погодитися і з аргументами ОСОБА_1 про те, що в день звільнення їй не було вручено копії наказу та дубліката трудової книжки. Між тим, матеріалами справи стверджується обставина пропозиції роботодавця одержати ці документи, однак позивач відмовилася від отримання. За наслідками цього складено відповідний акт.
Також факт невручення копії наказу у день звільнення та дубліката трудової книжки може створювати між сторонами інші правовідносини, проте не є безумовною законною підставою для поновлення працівника на роботі. 
Необґрунтованими колегія суддів вважає і твердження апеляційної скарги про порушення норм процесуального права при розгляді справи, а саме акту інспекційного відвідування від 04.10.2019 №РВ846/957/АВ управління Держпраці у Рівненській області.
Так, згідно із абз. другим ч. 2 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Помимо викладеного, чіткий і вичерпний перелік випадків, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового, наведено у ч. 3 ст. 376 ЦПК України.
Натомість будь-яких доказів про існування таких процесуально-правових дефектів, що спонукали би до хибного розв`язання спірних правовідносин, чи інших обставин, які є обов`язковим мотивом для унеможливлення законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, заявником зазначено не було, матеріали справи не містять, а апеляційним судом здобуто не було.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників спарви, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1.)письмовими, речовими і електронними доказами;
2.)висновками експертів;
3.)показаннями свідків.
Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 на те, що представництво відповідача у суді здійснював працівник Рівненської обласної ради Профспілки працівників освіти і науки, в зв`язку з чим у нього виник конфлікт інтересів, а також створено завідомо нерівні умови сторін. Так, ОСОБА_3 , будучи профспілковим працівником, в той самий час діяв у суді не як представник Рівненської обласної ради Профспілки працівників освіти і науки, а як представник Орлівської ЗОШ, що не суперечить чинному процесуальному законодавству про представництво у трудових спорах. При цьому профспілкова організація, членом якої є позивач, не підпорядковується органу, де працює представник відповідача, тобто будь-який вплив щодо вирішення питання про надання згоди на вивільнення виключається. 
Решта доводів апеляційної скарги також вбачаються такими, що з ними погодитися неможливо через їх необґрунтованість і вони колегією суддів відхиляються.
Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абз. десятий п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп\2003).
Тому доводи особи, що подала апеляційну скаргу, на необхідність та вимушеність захисту її прав, порушуючи тим самим права відповідача, є неприйнятними для апеляційного суду.
Спонуканнями для залишення апеляційної скарги без задоволення відповідно до ст. 375 ЦПК України є додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення.
Керуючись ст.ст. 367, 369, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Березнівського районного суду Рівненської області від 07 листопада 2019 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Повний текст постанови складено: о 09 год. 50 хв. 22.01.2020

Головуючий:                                                  С.В. Хилевич

Судді: С.В.Боймиструк        
Н.В.Бондаренко