Номер провадження: 33/813/160/20
Номер справи місцевого суду: 509/5119/19 
Головуючий у першій інстанції Бочаров А. І. 
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       11.02.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Сегеда С.М., 
за участю: секретаря Ющак А.Ю., 
особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності – адвоката Маркова О.С., 
розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019 року, 
ВСТАНОВИВ:
Зазначеною постановою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі – КУпАП) та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10 200 грн. на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Також стягнуто з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 384,20 грн.
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він15.09.2019 року, приблизно о 17 год. 40 хв. в смт. Вуликодолинському по вул. Маяковського Овідіопольського району Одеської області, керував мопедом Хонда (рама № НОМЕР_1 ) з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху (далі –ПДР).
Не погоджуючись із вказаною постановою,28 листопада 2019 року ОСОБА_1   подав апеляційну скаргу, в якій просив суд скасувати постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019 року та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Крім того, ОСОБА_1 заявив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постановиОвідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019 року, мотивуючи клопотання тим, що районний суд не повідомив його про місце та час судового засідання, так як не надсилав йому судових повісток, у зв`язку з чим він у судовому засіданні участі не приймав, та про оскаржуване судове рішення він дізнався тільки 19 листопада 2019 року. 

У відповідності до ч.7 ст. 287 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, правопорушник ОСОБА_1  та його захисник адвокат Марков О.С. посилались на порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З такими доводами апеляційної скарги апеляційний суд погоджується, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч.1 ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання / про відкладення розгляду справи.

Однак, Овідіопольський районний суд Одеської області під час розгляду справи про адміністративне правопорушення порушив вимоги ч. 1 ст. 268 КУпАП, а саме розглянув вказану адміністративну справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та не повідомляв її про місце та час судового засідання, що підтверджується відсутністю в матеріалах справи доказів направлення повісток на адресу ОСОБА_1 та відсутності його розписок про отримання повідомлення від суду про час і місце судового засідання.
       Посилання суду на те, що ОСОБА_1 повідомлявся про час та місце розгляду справи шляхом зазначення дати та місця розгляду справи у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідає дійсності, так як ОСОБА_1 не підписував вказаний протокол про адміністративне правопорушення № 201383 серії ДПР18, та не отримував копію цього протоколу, що підтверджується відміткою в протоколі того факту, що другий його примірник наданий правонаступнику ОСОБА_1 .
При цьому, судом також не було враховано, що у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому робиться відповідний запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

Зазначені обставини свідчать про обгрунтованість заяви ОСОБА_1 та про необхідність поновлення йому строку на апеляційне оскарження судового рішення.
       
Під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 201383 відсутні відомості щодо вручення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності другого примірника протоколу. Матеріали, додані до протоколу про адміністративне правопорушення, не містять жодних даних про отримання ОСОБА_2 другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення або ж відомостей щодо направлення останньому такого примірника поштовим відправленням.
Також в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня відмітка про те, що особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП.
Зазначені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не врахував пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в той час як сам ОСОБА_1 заперечує скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Крім того, як вбачається із вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення ДПР18 № 201383 від 15.02019 року, його підписали двоє свідків: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Однак, в ході апеляційного розгляду справи було встановлено що при складанні вказаного протоколу була присутня лише свідок ОСОБА_5 , яка була допитана судом апеляційної інстанції в Одеському апеляційному суді.
Вказаний свідок суду пояснила, що вона не була свідком правопорушення, скоєного ОСОБА_1 і не бачила, що він керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Вона була запрошена двома патрульними поліцейськими, які їй пояснили, що ОСОБА_1 відмовляється пройти перевірку на стан алкогольного сп`яніння, після чого вона підписала чистий аркуш. Однак, в її присутності ніхто не пропонував ОСОБА_1 пройти перевірку на стан алкогольного сп`яніння.
Другого свідка вона взагалі не бачила.
Крім того, згідно адресної довідки ОСОБА_4 , яка в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 201383 від 15.09.2019 року записана як свідок, не лише не проживає за зазначеною в протоколі адресою, а навіть не зареєстрована в м. Одесі та Одеській області (а.с.47, 48, 51, 60).

Зазначені обставини об`єктивно знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, оскільки обставини щодо здійснення ОСОБА_1 інкримінуємого йому правопорушення, а також щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, жодним чином не зафіксовані ні на індивідуальні відеореєстратори, ні на інші камери відеоспостереження, не дивлячись на те, що працівник поліції ОСОБА_6 двічі запрошувався судом апеляційної інстанції для дачі пояснень, однак до суду не з`явився (а.с.50, 58).
Більше того, згідно листа начальника Овідіопольського ВП ГУ НПУ в Одеській області від 02.10.2019 року, події щодо вчинення ОСОБА_1 правопорушення, та факт складання у відношенні нього протоколу, не фіксувались камерами відео спостереження (а.с.34).

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що відповідно до статті 31 Закону України від 2 липня 2015 року, № 580-VІІI «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати такі превентивні заходи, зокрема, застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису.
Крім того, ст. 40 цього Закону закріплено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; 2) забезпечення дотримання правил дорожнього руху.
Також слід вказати, що п. 3.5 розділу III Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02,2016р. № 100, встановлює, що після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.
Так, одним із важливих доказів для з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є відеозапис з нагрудної камери (відео реєстратора) працівників патрульної поліції. 
Однак, згідно оскаржуваної постанови Овідіопольського районного суду Одеської області, Овідіопольським ВП ГУНП в Одеській області не було надано, та як наслідок, судом не переглянуто та не досліджено відеозапис з нагрудної камери для об`єктивного відображення подій, вказаних в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 201383 від 15.09.2019 року.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 6 Розділу IX «Особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП», Наказу МВС України від 07.11.2015 року № 1395 «Про затвердження Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Згідно з п. 6 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Однак, як було вказано вище, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ДПР18 № 201383 від 15.09.2019 року був відсутній другий свідок – ОСОБА_4 , яка крім того, не проживає за адресою: АДРЕСА_1 .).

Крім викладеного слід зазначити, що відповідно до ч. 5 та ч. 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
       Проте, судом першої інстанції не надано оцінку тому факту, що у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу ОСОБА_1 з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння, як то передбачено п.2.5 ПДР, згідно якого водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Колегія суддів зазначає, що адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок дій поліцейського в таких ситуаціях врегульовано розділом IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні порушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103.
Так, якщо була відмова водія на місці пройти тест за допомогою спеціального пристрою, працівник поліції зобов`язаний надати відповідне направлення. Однак, в даному випадку такого відповідного направлення на перевірку на стан алкогольного сп`яніння матеріали адміністративного провадження не містять, що в свою чергу свідчить про відсутність доказів відмови ОСОБА_1 від проходження тесту на алкогольне сп`яніння на місці зупинки.
Тобто у разі, якщо мала місце відмова водія на місці пройти тест за допомогою спеціального пристрою, працівник поліції зобов`язаний був вказати про це у відповідному акті, однак такого акту матеріали адміністративного провадження не містять, що також свідчить про відсутність доказів відмови ОСОБА_1 від проходження тесту на алкогольне сп`яніння на місці зупинки.

З огляду на викладене, слід дійти висновку про те, що розглядаючи справу, суд першої інстанції значно відступив від принципів повноти та об`єктивності судового розгляду, та порушив вимоги п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 за №14, в якому зазначено, що необхідно «звернути увагу судів на неприпустимість спрощеного підходу до судового розгляду справ про адміністративні правопорушення на транспорті та ігнорування прав осіб, яких притягають до відповідальності, потерпілих, їх законних представників і захисників. Суди повинні неухильно виконувати вимоги ст. 268 КУпАП щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності зазначеної особи це можливо лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду і якщо від неї не надійшло клопотання про його відкладення.
Таким чином, зміст постанови Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019 року не відповідає вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 38, 289, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1  задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019  року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити. 

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 вересня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративне правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10 200 гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік., стягнуто з нього на користь держави судовий збір в розмірі 384 гривні 20 копійок – скасувати.
Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                         С.М. Сегеда