ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 січня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/1789/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
секретар судового засідання Сколишев О.О. 
за участі представника позивача Тарасова Д.О.
представника відповідача Самусєвої Я.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.10.2019 р. (суддя Лазаренко М.С., повне судове рішення складено 18.10.2019 р.) в справі № 280/1789/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії, 
ВСТАНОВИВ:
          Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом (з урахуванням уточненою позовної заяви - а.с. 106-107 т.1)   до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  про визнання протиправною відмову в наданні паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_4 , викладену у листах № 6247 від 02.01.2019 р. та № 0594 від 21.02.2019 р., зобов`язання  надати паспорт прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_4 .
          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10.10.2019 р. в задоволенні позову відмовлено.
          В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. На думку апелянта, судом першої інстанції не виконано завдання адміністративного судочинства, не дотримано принципів адміністративного судочинства, оскільки справа не розглянута з точки зору ефективного захисту його прав; судом першої інстанції не перевірено  рішення суб`єкта владних повноважень на дотримання критеріїв, визначених частиною 2 статті 2 КАС України, а доводи позивача взагалі не розглянуті. Судом першої інстанції взагалі не надано правової оцінки підставам відмови у надані паспорту прив`язки, а також наявності у відповідача повноважень визнавати подані позивачем документи недійсними та з цих підстав  вважати, що позивачем подано неповний пакет документів. Судом першої інстанції не враховано, що тимчасова споруда, яка належить позивачу, внесено до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Запоріжжі та їх архітектурних типів, що вказує на відповідність місця розташування містобудівним вимогам та будівельним нормам. При цьому зауваження щодо долучення документу про проведення вогнезахисних робіт по підвищенню межі вогнестійкості несучих будівельних конструкцій для попередження небезпечних випадків  виконано позивачем. Також вважає  помилковим висновок щодо застосування п. 5.1.7 ДБН А.2.1-1-2014 як підставу для визнання документів, поданих позивачем, недійсними та висновку про подання неповного пакету документів. Крім того, вказує на спірність питання набрання чинності вказаними ДБН, оскільки відповідачем не надано доказів опублікування ДБН в офіційному друкованому виданні Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.      
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
          В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
          Представник відповідача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що у вересні 2016 р. ОСОБА_2  подана заява про видачу паспорту прив`язки ТС відповідно до вимог  наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р. «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності»  та рішення Запорізької міської ради № 52 від 25.08.2016 р. «Про затвердження Положення, що регулюють правовідносини функціонування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та об`єктів дрібнороздрібної торговельної мережі на території м. Запоріжжя».
ОСОБА_2 отримано відповідь Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради № 4552 від 05.10.2016 р., в якій відповідач послався на порушення охоронної зони електричних мереж 6 кВ/0,4 кВ, норм ДБН щодо відстані розміщення ТС від житлового будинку та рекомендував надати на розгляд Департаменту матеріали схеми благоустрою прилеглої території, виконаної на матеріалах інженерно-геодезичних вишукувань масштабу 1:500 в обсязі, який у подальшому надасть можливість закріпити територію для благоустрою ТС  відповідно до п. 5.14 Правил.
20.12.2016 р. ОСОБА_1 оформив з ОСОБА_2 договір оренди вищевказаної ТС. 
29.12.2016 р. ОСОБА_2 повторно звернулась до відповідача з заявою про надання паспорту прив`язки ТС по АДРЕСА_4 . Враховуючи попередній лист Департаменту ОСОБА_2 № 4552 від 05.10.2016 р. та перераховані в ньому зауваження, додатково до заяви та схеми розміщення ТС, ескізи фасадів ТС у кольорі МІ: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схеми благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; було також надано документи, які підтверджують відповідність розташування зазначеної ТС «Правилам охорони електричних мереж», а саме лист ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 29.07.2016 р. № 55/13-7432, яким підтверджується, що охоронна зона КЛ-0,4 кВ тимчасовою спорудою не порушена. Також ГУ ДСНС України в Запорізькій області листом № 04/2-3/10538 від 30.12.2016 р. та листом № 04/2-31/1046 від 28.02.2017 року підтвердило, що ТС по вул. Перемоги, 41 (кіоск НОМЕР_1) розташована з урахуванням містобудівних та будівельних норм, зокрема протипожежних.
13.01.2017 р. ОСОБА_2 знов отримала відмову з додатковими зауваженнями. Одним з таких зауважень було те, що ОСОБА_2 не є суб`єктом господарювання, тому з наступними заявами звертався вже позивач  як орендар кіоску та суб`єкт господарювання.
У лютому та березні 2017 р. ОСОБА_3 повторно звертався до відповідача з заявами про надання йому паспорту ТС, проте знов отримав чергову відмову та зауваження, які виконав, та 22.09.2017 р. звернувся до відповідача з оновленим пакетом документів.
У жовтні 2017 р. отримав відмову у наданні паспорту прив`язки ТС № 4833 від 09.10.2017 р. із зазначенням нових підстав, які не передбачені ані  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р., ані рішенням Запорізької міської ради № 52 від 25.08.2016 р.
Останні відмови позивачем отримано від відповідача 09.11.2018 р., 02.01.2019 р. та 21.02.2019 р. (листи департаменту архітектури та містобудування N9 5407 від 09.11.2018 р., № 6247 від 02.01.2019р., N9 0594 від 21.02.2019р.).
          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недотримання  саме позивачем  процедури, встановленої чинним законодавством, для отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди.
          Суд визнає такий висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.  
Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 є орендарем тимчасової споруди (кіоску НОМЕР_1), площею 26,65 кв. м., що розташований у АДРЕСА_4 , на підставі договору оренди від 20.12.2016 р., укладеному з власником ОСОБА_2 (а.с. 5-6 т.2). Відповідно до пункту 1.2 договору оренди договір оренди діє на період дії паспорту прив`язки тимчасової споруди.
20.12.2018 р. позивач звернувся до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради із з`явою про оформлення паспорту прив`язки  тимчасової споруди (далі - ТС) за адресою: вул. Перемоги, 41/ бул. Шевченка, додавши до заяви схему розміщення ТС, ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50, схему благоустрою прилеглої території, технічні умови щодо інженерного забезпечення, інші додаткові документи.
Листом від 02.01.2019 р. № 6247 Департаментом відмовлено в наданні паспорту прив`язки  на ТС  у зв`язку з тим, що наданий пакет документів зроблено з відхиленням від державних будівельних норм, стандартів та правил, що є підставою для визнання його недійсним. Відповідачем вказано  наступні зауваження: порушення відстані, яка повинна становити не менше 5 м від проїзної частини відповідно до п. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони; на кресленні схеми благоустрою прилеглої території необхідно привести у відповідність умовні позначення (сумарна площа закріпленої території благоустрою); на кресленні порушені вимоги п. 5.4 ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі»  в частині  зазначення відстані від стіни будинку та інших споруд  5 м замість 10 м; невідповідність колірних стандартів у системі RAL у кресленнях «Ескізи фасадів ТС» до затверджених колірних стандартів згідно з Комплексною схемою розміщення ТС в м. Запоріжжі, затвердженою рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 11.08.2017 р. № 427.  У зв`язку з наданням неповного пакету документів Департаментом відмовлено у оформленні паспорту прив`язки  ТС та повернуто документи (а.с. 99 т.1).
21.02.2019 р. листом № 0594 (а.с. 100 т.1) Департаментом відмовлено в наданні паспорту прив`язки  на ТС  у зв`язку з тим, що наданий пакет документів зроблено з відхиленням від державних будівельних норм, стандартів та правил, що є підставою для визнання його недійсним. Відповідачем вказано  наступні зауваження: викопіювання з топографо-геодезичного знімання М1:500 виконані з архівних матеріалів, термін реєстрації яких перевищує 1 рік, у зв`язку з чим інженерно-топографічний план М1:500 потребує виконання додаткових контрольних досліджень та вважається нечинним відповідно до п. 5.1.7 ДБН А.2.1-1-2014;  невірно визначена червона лінія вулиці Перемоги на кресленнях схеми благоустрою прилеглої території, на яких також порушені вимоги п. 5.4 ДБН В.2.2-23:2009  «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі»  в частині  зазначення відстані від стіни будинку та інших споруд  5 м замість 10 м;    невідповідність колірних стандартів у системі RAL у кресленнях «Ескізи фасадів ТС» до затверджених колірних стандартів згідно з Комплексною схемою розміщення ТС в м. Запоріжжі, затвердженою рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 11.08.2017 р. № 427. У зв`язку з наданням неповного пакету документів Департаментом відмовлено у оформленні паспорту прив`язки  ТС та повернуто документи
Спірним є правомірність  відмов відповідача у оформленні паспорту прив`язку ТС, викладених у листах Департаменту від 02.01.2019 р. № 6247 та 21.02.2019 р. № 0594.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в  порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України  № 244 від 21.10.2011 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за № 1330/20068 (далі - Порядок № 244).
Пунктом 2.6 Порядку № 244 встановлено, що для  оформлення  паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування  та  архітектури  із  додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає:  схему розміщення ТС (додаток 1);      ескізи фасадів  ТС  у кольорі М 1:  50 (для стаціонарних ТС),  які  виготовляє  суб`єкт  господарювання,  що  має   ліцензію   на виконання  проектних робіт,  або архітектор,  який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою  прилеглої  території,  складену замовником або суб`єктом  підприємницької  діяльності,  який  має  відповідну ліцензію,   архітектором,  який  має  відповідний  кваліфікаційний сертифікат,  відповідно  до  Закону   України   "Про   благоустрій населених пунктів України";  технічні умови щодо інженерного забезпечення (за  наявності), отримані  замовником  у  балансоутримувача  відповідних інженерних мереж.
             Зазначені документи замовником отримуються самостійно. 
           Паспорт  прив`язки  ТС  оформлюється  органом  з  питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів  з  дня подання зазначеної заяви (пункт 2.7 Порядку № 244).
          Відповідно до пункту 2.11 Порядку № 244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території;  ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо  інженерного  забезпечення  ТС,  отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування,  П.І.Б., адреса, контактна інформація).
              Цей перелік документів є вичерпним.
При   оформлені  паспорта  прив`язки  ТС  забороняється вимагати  від  замовника  додаткові  документи  та  отримання  ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком (пункт 2.13 Порядку № 244).
              Пунктом 2.14 Порядку № 244 визначено умови, за якими паспорт прив`язки ТС не надається:  подання неповного пакета документів,  визначених пунктом  2.6 цього Порядку;     подання недостовірних відомостей,  зазначених  у  пункті  2.6 цього Порядку.  Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається. 
          Таким чином, тільки за двох умов можливо не надання паспорту прив`язки: подання неповного пакету документів або подання недостовірних відомостей. 
У листах Департаменту від 02.01.2019 р. № 6247 та 21.02.2019 р. № 0594 не зазначено про подання позивачем недостовірних відомостей. 
Судом встановлено, що  позивачем для отримання паспорту прив`язки ТС обидва рази подавався повний пакет документів, перелік яких визначено у пункті 2.6 Порядку № 244, відповідно зазначення Департаментом у листах, якими відмовлено позивачу у наданні паспорту прив`язки, про надання неповного пакету документів суд вважає безпідставним. 
Зазначення відповідачем у листах, якими повернуто документи позивачу та відмовлено у наданні паспорту прив`язки,  про те, що наданий позивачем пакет документів  визнано таким, що виконано з відхиленням від державних будівельних норм, стандартів і правил, що є підставою для визнання його недійсним, не узгоджується з підставами для відмови у наданні паспорту прив`язки ТС, визначеними пунктом 2.14 Порядку № 244, який є вичерпним.
Відповідно, суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про недотримання  саме позивачем  процедури, встановленої чинним законодавством, для отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди, що стало підставою для відмови у задоволенні позову.
Частиною 2 статті 19 Конституції України проголошено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи, що відповідачем відмовлено позивачу у наданні паспорту прив`язки ТС з підстав, не передбачених Порядком № 244, суд визнає протиправною відмову Департаменту в наданні паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_4 , викладену у листах № 6247 від 02.01.2019 р. та № 0594 від 21.02.2019 р.
Обираючи спосіб захисту порушеного права позивача, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 1 Положення про Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 25.01.217 р. № 52, до повноважень Департаменту належить  забезпечення надання замовникам містобудівних умов і обмежень на земельну ділянку, будівельних паспортів тощо (а.с. 159-162 т.1).
Відтак, саме Департамент має виключні повноваження на вирішення питання щодо надання паспорту прив`язки ТС.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративні суди, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим  статтею 2 КАС України  критеріям, не мають втручаються у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. 
          Через те, що відповідачем  не дотримано вимог Порядку № 244  під час розгляду заяви позивача  про надання паспорту прив`язки ТС,  а також зважаючи на те, що повноваження відповідача в спірних правовідносинах є дискреційними, суд вважає передчасним вирішення питання щодо зобов`язання відповідача надати паспорт прив`язки, а тому позовні вимоги в цій частині не можуть бути задоволені.
Суд вважає, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є зобов`язання Департаменту повторно розглянути заяви позивача про надання паспорту прив`язки, з прийняттям вмотивованого рішення.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що  не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права,  що є підставою  для часткового скасування рішення суду першої інстанції  та ухвалення нового рішення.
На користь позивача мають бути стягнуті судові витрати пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 315,   317, 321,   322, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.10.2019 р.  в справі № 280/1789/19 задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.10.2019 р.  в справі № 280/1789/19  за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії скасувати.
Ухвалити в справі № 280/1789/19 нове рішення.
Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною відмову Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  в наданні фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_4 , викладену у листах № 6247 від 02.01.2019 р. та № 0594 від 21.02.2019 р.
Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради  повторно розглянути заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1   про надання паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_4 , з прийняттям вмотивованого рішення відповідно до вимог законодавства.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради  судові витрати зі сплати судового збору в розмірі  2401 (дві тисячі чотириста одну) грн. 25 коп.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  13.01.2020 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                    Повне судове рішення складено 14.01.2020 р.
   
              Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко