ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 р. 	Справа № 520/7787/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Старосуда М.І. ,
за участю секретаря судового засідання  Лисенко К.В.  
            представника позивача Філатова  П.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департамента Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019, головуючий суддя І інстанції: Сагайдак В.В., м. Харків, повний текст складено 21.10.19  по справі № 520/7787/19
за позовом         Приватного підприємства "Архітектурне бюро РІЧ"      
до        Департамента Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області                   
про скасування припису і постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернулося приватне підприємство "Архітектурне бюро РІЧ» (  далі по тексту - позивач) з  адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області ( далі по тексту - відповідач), в якому просив суд скасувати:
- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 515/554-Пр від 23.07.2019;
- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36/1020-6330 від 30.07.2019, винесені Державною архітектурно-будівельною інспекцією України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від  21 жовтня 2019 року позов приватного підприємства "Архітектурне бюро РІЧ до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про скасування припису і постанови     - задоволено.
Скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 515/554-Пр від 23.07.2019.
Скасовано постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36/1020-6330 від 30.07.2019. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області  на користь Приватного підприємства "Архітектурне бюро РІЧ" суму сплаченого судового збору у розмірі 1921 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня).
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що ПП « Архітектурне бюро РІЧ» є проектувальником, а отже є належним суб'єктом містобудування, який підлягає державному архітектурно - будівельному контролю відповідно до Закону « Про регулювання містобудівної діяльності». Вказує, що постанову від 30.07.2019 № 36/1020-6330 складено відповідно до закону та виходячи зі складу вчиненого позивачем правопорушення. Між тим, зауважує, що Харківський окружний адміністративний суд, приймаючи рішення про скасування постанови від  30.07.2019 № 36/1020-6330, не дослідив питання вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а більше приділив увагу процедурі проведення перевірки, дослідив договори позивача з підрядником, проте не врахував той факт, що у Департамента вони були відсутні, оскільки подані позивачем як докази безпосередньо до суду. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1  ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідно до  ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»,  ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553  та відповідно до вимоги головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо порушення суб`єктом містобудування юридичною особою Комунальним житловим ремонтно     - експлуатаційним підприємством 1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято наказ №132-П від 05.07.2019 «Про проведення позапланової перевірки»(а.с.58).
У відповідності до пункту 1 наказу №132-П від 05.07.2019 «Про проведення позапланової перевірки» об'єктом позапланової перевірки визначено об`єкт будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під гуртожиток коридорного типу за адресою: пр. Незалежності, 65 (колишній пр. Леніна, 65) м. Ізюм Харківської області» (Приватне підприємство "АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО РІЧ", зареєстроване за адресою: м. Харків, вул. Шатілова Дача, 4 оф. 307, код ЄДРПОУ 33609650). Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт.
Наказом від 19.07.2019 р. №150-П продовжено строк проведення перевірки на два робочі дні(а.с.59).
На виконання вказаних вище наказів оформлені направлення для проведення позапланового заходу від 05.07.2019 та від 19.07.2019 (а.с.60-61).
За результатами заходу складено акт №515/554-А від 23.07.2019 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій(а.с.62-63).
Відповідно до змісту акту від 23.07.2019 керівник ПП     "АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО РІЧ" Рибакова Є.Н. не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: «Реконструкція нежитлової будівлі під гуртожиток коридорного типу за адресою: пр. Незалежності. 65 ( колишній пр . Леніна . 65) м. Ізюм, Харківська обл.» а саме: керівник приватного підприємства «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО РІЧ» Рибакова Є.Н. була ознайомлена з направленням для проведення позапланової перевірки, проте посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю не представила відповідних документів, пояснень, довідок необхідних під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, чим порушила положення пункту 1 частини третьої  статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктів 11, 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553.
Також посадовими особами складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності     від 23.07.2019 (а.с.64-65) та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №515/554-Пр від 23.07.2019 (а.с.66-67).
Згідно змісту  від керіника ПП "АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО РІЧ" Рибакової Є.Н. вимагається усунути порушення шляхом допуску посадових осіб Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у  Харківській області до проведення перевірки на об`єкті в термін до 06 серпня 2019 з наданням документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникнуть під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Від підпису та отримання акту, припису та постанови позивач відмовився, відтак вказані документи надіслані засобами поштового зв`язку за №6116610045014(а.с.68), які, як встановлено судом з сайту «УКРПОШТА» вручені 25.07.2019.
Постановою №36/1020-6330 від 30.07.2019 визнано директора Приватного підприємства "Архітектурне бюро РІЧ" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6  ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  та накладено штраф у сумі 60210 грн. (а.с.69-70).
Задовольняючи позов  суд першої інстанції виходив з того, що позивач не є суб'єктом містобудування, а отже не підлягає державному архітектурно-будівельному контролю. Крім того, при проведенні перевірки  відповідачем не було дотримано вимог Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ України від  23.05.2011 № 533 ( далі- порядок № 533). 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з наступних підстав. 
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з положеннями частини другої  статті 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.
Відносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності регулюються  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»,  Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011, Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України №244 від 06.04.1995.
Згідно зі статтею 10 Закону України Для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені  статтею 6  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. 
Відповідно до ч. 1  ст. 41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 2  ст. 41 Закону № 3038-VI).
На виконання зазначеного припису        Закону № 3038-VI,  Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 за № 553     затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва (далі за текстом Порядок № 533 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами. 
Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
За змістом абзацу 1 пункту 7 цього Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Положення абзацу 11 Порядку визначають, що під час якої посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.           
Відповідно до пункту 9 Порядку № 533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Права та обов`язки посадових осіб інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пунктах 11, 12 Порядку № 553.
У разі відмови суб`єкта містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до пункту 13 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.
Отже, обов'язковою умовою проведення позапланової перевірки є пред'явлення перед початком такої перевірки посадовою особою відповідача уповноваженій особі позивача службового посвідчення, вручення направлення для проведення позапланової перевірки, а також проведення такої перевірки у присутності позивача або його представника. 
Однак, як зазначено відповідачем в апеляційній скарзі, що також було підтверджено представником відповідача у судовому засіданні, позивачу було повідомлено про проведення перевірки за допомогою засобів телефонного зв'язку, при цьому перевірка здійснювалася за відсутності представників позивача. Доказів вручення позивачу копії направлення відповідачем до суду надано. Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про недотримання відповідачем при проведенні позапланової перевірки приписів п.п.7, 9 Порядку №533. 
З матеріалів справи судом встановлено, що за наслідками проведеної позапланової перевірки, відповідачем було прийнято постанову про притягнення позивача до відповідальності за вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачене пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України № 208/94-ВР. 
За змістом  ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  правопорушеннями      у      сфері     містобудівної     діяльності     є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних  осіб  підприємців,  що  призвели     до     невиконання      або      неналежного      виконання      вимог,  установлених      законодавством,     будівельними     нормами,     державними стандартами і правилами.
Згідно п. 2. ч. 6  ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, недопущення посадових     осіб      органів      державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства     будівельної     галузі     для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових     мінімумів     для працездатних осіб.
Отже, положення вищенаведеної норми встановлюють відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі. 
Відповідно до наказу №132-П від 05.07.2019 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення № 515-Н від 05.07.09, наказу № 150-П від 19.07.2019 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення № 554-Н від 19.07.2019предметом перевірки було визначено об'єкт будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під гуртожиток коридорного типу в м.Ізюм Харківської області», що розташований за адресою: пр.Незалежності, 65 ( колишній пр.Леніна, 65) м. Ізюм, Харківська область.
Як встановлено з матеріалів справи відповідач здійснив виїзд для проведення позапланової перевірки не на об'єкт будівництва, а за адресою: вул.  Шатілова Дача, оф. 307, що є юридичною адресою позивача. Проте в момент проведення перевірки позивач не перебував ні в місті Ізюм, ні за своєю юридичною адресою, оскільки офіс позивача знаходиться за адресою: м.Харків, вул.Чичибабіна, буд.3 кв. 24. Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не доведено вчинення будь-яких дій з боку позивача щодо недопущення посадових осіб Департаменту для проведення перевірки, оскільки фактично під час проведення перевірки позивач був відсутній на об'єкті будівництва. Отже, в діях позивача відсутній склад  правопорушення, визначений пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону.  
Також колегія суддів зауважує, що приймаючи припис про усунення порушення у сфері містобудівної діяльності № 515/554-Пр відповідач виходив з того, що Рибакова Є.Н. не допустила посадових осіб органу державного архітектурного контролю на об'єкт будівництва, у зв'язку з чим є підстави для пред'явлення до неї вимоги про надання необхідних документів. Вказаний припис складений на підставі акту про недопущення  №  515/554-А, відповідно до якого Рибакова не допустила посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва та не представила відповідних документів, пояснень, довідок, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, хоча була ознайомлена із направленням для проведення позапланової перевірки. 
Однак, як встановлено з матеріалів справи, позивач під час проведення перевірки на об'єкті будівництва не знаходилась, доказів вручення відповідачем направлення про проведення перевірки позивачу не надано, а перевірка проходила за відсутності позивача. З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не надано до суду належних і допустимих доказів, які підтверджують факт недопущення Рибаковою Є.Н. посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва та непредставлення нею необхідних документів, а тому вимоги припису про усунення цих  порушень є безпідставними.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи припис від 23.07.2019 № 515/554-Пр про зобов`язання керівника ПП «Архітектурне бюро РІЧ» усунути порушення п.1 ч.3  ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку № 553, та постанову про накладення на позивача штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 30.07.2019 № 36/1020/6330, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»,  Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим   постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011, без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття таких рішень, без дотримання вимог ч.2  ст.2 КАС України, а тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування вказаних припису та постанови.
Таким чином, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.     
Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 року по справі № 520/7787/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 
Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    М.І. Старосуд   	
Повний текст постанови складено  28.02.2020 року