Постанова
Іменем України 
13 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 136/372/19
провадження № 51-4868 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника      ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                      № 12018020200000286, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19 квітня           2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 вересня 2018 року близько 21:30, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перетинаючи спільно з потерпілою ОСОБА_8 територію садка Турбівської філії Липовецької центральної районної лікарні, розташованого на вул. 1-го Травня, 2 у смт Турбів Липовецького району Вінницької області, не зважаючи на відсутність згоди потерпілої та ігноруючи її волю, схопив ОСОБА_8 за руки, притиснув до себе, повалив на землю і, погрожуючи їй фізичною розправою та прикривши долонею рот, вступив із нею у статеві відносини природнім способом. Після вчинення зґвалтування ОСОБА_7 зник з місця події.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 липня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року – без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через суворість. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що місцевий суд належним чином не врахував особи засудженого, який раніше не судимий, має молодий вік, при цьому не взяв до уваги висновку представника уповноваженого органу з питань пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства. Разом з тим зазначає, що суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, його щире каяття, а також не надав належної оцінки активному сприянню ОСОБА_7 у розкритті злочину. Крім того, наголошує, що апеляційний суд безпідставно в ухвалі вказав, що засуджений не відшкодував заподіяної злочином шкоди, оскільки потерпілою у кримінальному провадженні цивільний позов не заявлено. Зазначає, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду кримінального провадження, не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги захисника, без належного обґрунтування вказав про законність вироку місцевого суду, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Просить суд касаційної інстанції звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях потерпіла ОСОБА_8 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 152 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, ч. 2 ст. 438 КПК України визначено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне незастосування щодо засудженого ОСОБА_7 положень       ст. 75 КК України.
Однак з такими доводами касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, судом визнано активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене суд дійшов висновку, що перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 152 КК України.
Як передбачено положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказана норма закону визначає, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання.
Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому. Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, у тому числі й ті, про які захисник наголошує у своїй скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що призначене засудженому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією       ч. 1 ст. 152 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Колегія суддів також бере до уваги позицію потерпілої, яка під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції наполягала на призначенні засудженому покарання у виді позбавлення волі.
А тому підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість, а також підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що захисник просить у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, його щире каяття, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Поняття «щире каяття» не може обмежуватися лише визнанням вини обвинуваченим за обставин, викладених в обвинувальному акті. У першу чергу щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого нею злочину, яке виявляється в тому, що вона висловлює жаль з приводу такого вчинку, прагне усунути заподіяну шкоду або відшкодувати завдані збитки, а також вчиняє всі можливі дії, спрямовані на сприяння розкриттю злочину, зобов`язується більше не вчиняти злочинів, тобто своєю поведінкою демонструє рішуче бажання стати на шлях виправлення.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судового засідання встановлено, що засуджений ОСОБА_7 хоч і визнав вину в повному обсязі, однак пробачення в потерпілої не попросив та не вжив жодних дій для примирення з нею.
Разом з тим, у письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпіла ОСОБА_8 підтвердила той факт, що ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду вибачення у неї не попросив.
Таким чином, суд дійшов правильного висновку про відсутність у засудженого ОСОБА_7 щирого каяття, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.
Крім того, у розумінні положень статей 314, 314-1 КПК України досудова доповідь представника персоналу органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує засудженого, а також прийняття судового рішення про розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати виходячи із своїх дискреційних повноважень.
А тому доводи захисника про те, що судом під час призначення покарання безпідставно не враховано висновку органу пробації, є непереконливими.
При цьому у касаційній скарзі захисник вказує, що апеляційний суд безпідставно в ухвалі зазначив, що засуджений не відшкодував заподіяної злочином шкоди, оскільки потерпілою цивільний позов у кримінальному провадженні заявлений не був.
Колегія суддів вважає, що вказана обставина у будь-якому випадку не впливає на правильність призначеного судом покарання та законність й обґрунтованість ухвали апеляційного суду в цілому.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3