ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" лютого 2020 р.           Справа№ 910/21751/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Мартюк  А.І. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019

у справі  № 910/21751/16 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"
до Антимонопольного комітету України                                                              
про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України

за участю представників учасників справи:
від позивача -  Бакуліна Н.В., адвокат
від відповідача - Кравченко О.К., представник

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ" (далі - Товариство/позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання частково недійсним рішення від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/44-15/66-14 (далі - Рішення № 415-р).
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем прийнято Рішення № 415-р за неповного з`ясування обставин справи, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, а також викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи. За наведеного, позивач, з посиланням на приписи ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вважає, що вказане рішення АМК в частині п. п. 2, 10 підлягає визнанню недійсним. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017, у позові відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2017 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 і постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі № 910/21751/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Підставою для скасування судових рішень у даній справі стало неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме судами попередніх інстанцій не з`ясовано й не відображено у рішенні та постанові зі справи, наскільки істотним був вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" (якщо він мав місце), в чому він конкретно виявлявся і, головне, чи він потяг (або міг потягти, і якщо міг, то в який спосіб) наслідки у вигляді недопущення, обмеження чи усунення конкуренції на зазначених судами ринках.
Також касаційною інстанцією зазначено, що судами не було з`ясовано обставин, пов`язаних з визначенням АМК товарних меж ринку [територіальних (географічних), часових], як це передбачено Методикою, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, а також інших відомостей щодо ринку, визначених у цьому нормативно-правовому акті (переліку товарів, продавців і покупців, визначення обсягів товару, розрахунку часток суб`єктів господарювання на ринку, бар`єрів доступу на ринок тощо).
За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/21751/16 позов задоволено повністю. Визнано недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 08.09.2012 № 415-р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій ТОВ "БаДМ" щодо укладення дистриб`юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-ВWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Алкон" та реалізуються на території України.
Визнано недійсним п. 10 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 08.09.2012 № 415-р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на ТОВ "БаДМ" штрафу у розмірі 302 387,00 грн за порушення, передбачене п. 2 резолютивної частини рішення.
Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/21751/16 та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р. У зв`язку з невірним дослідженням обставин у даній справі, за доводами відповідача, місцевим господарським судом невірно застосовано приписи ст. 6 Закону № 2210. На переконання скаржника, судом першої інстанції порушено норми процесуального права, зокрема ст. ст. 6, 7, 76, 77 ГПК України, та прийнято до уваги неналежний та недопустимий доказ - висновок експерта від 27.06.2019 № 15154/18-72.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2019, справа № 910/21751/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданової С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2019 Антимонопольному комітету України поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 року; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у даній справі; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали; зупинено дію оскаржуваного судового рішення.
15.01.2020 (передано до пересилання 11.01.2020) на адресу суду від ТОВ "БаДМ" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 - без змін.
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач вказує на те, що обставини щодо визначення товарних меж ринку не досліджувались відповідачем при винесенні Рішення 415-р. При цьому, замість встановлення факту відсутності змагання, вся увага комітету звернута на формування ціни перепродажу одним із багатьох інших учасників досліджуваного ринку. Твердження відповідача про невірне застосування судом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є безпідставними, оскільки зумовлені невірним тлумаченням і застосуванням вказаної норми закону.    
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2020 розгляд справи призначено на 18.02.2020.
Представник відповідача в судовому засіданні 18.02.2020  вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.  
Представник позивача заперечував проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.  
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, рішенням № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/44-15/66-14, зокрема:
- визнано, що "АЛКОН ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ ЛТД" (м. Фрібург, Швейцарія; далі - Компанія) і ТОВ "БаДМ" (далі - Товариство), уклавши дистриб`юторські договори від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH (далі - Дистриб`юторські договори), умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби (далі - ЛЗ) виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на ЛЗ під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України (пункт 2);
- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 302 387 грн. (пункт 10).
Вказане рішення обґрунтовано тим, що:
- упродовж 2011-2013 років на території України Компанія здійснювала реалізацію ЛЗ групи "АЛКОН" великооптовим дистриб`юторам на підставі договорів, укладених Компанією та цими дистриб`юторами, у тому числі Дистриб`юторські договори (із змінами та доповненнями);
- положеннями цих договорів передбачено надання Компанією знижок, зокрема Товариству;
- аналіз договірних відносин Компанії свідчить про застосування відповідними суб`єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на ЛЗ, що виробляються групою "АЛКОН" та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель;
- механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та є механізмом повернення коштів й призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки;
- за рахунок знижок, які надавалися дистриб`юторам, відбувалося завищення середньої вартості реалізації товару більше ніж на 10 відсотків порівняно з тією вартістю, яка могла бути встановлена в разі прозорості механізмів надання Компанією знижок дистриб`юторам та відображення їх у ціні, а не в розрахунках наступних періодів між Компанією та дистриб`юторами за результатами досягнення відповідних рівнів придбання;
- результатом застосування у договірних відносинах Компанії, зокрема з Товариством, згаданих знижок стало провадження дистриб`юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті ж ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час їх реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель;
- Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади. Водночас, зокрема, Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання Компанії;
- середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2-58,8 відсотка;
- відсутні підстави для того, щоб ціни на ЛЗ, реалізовані в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо у бік перевищення цін реалізації на державні закупівлі над цінами в аптечні заклади);
- існування номінальних та реальних цін у відносинах Компанії з дистриб`юторами призвело до встановлення дистриб`юторами цін на ЛЗ під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін;
- унікальність ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" забезпечує конкурентні переваги контрагентів Компанії під час реалізації ними ЛЗ через процедури державних закупівель та дозволяє з більш високою ймовірністю перемагати в торгах, коли лот формується за широким асортиментним набором;
- враховуючи, що реєстрацію оптово-відпускних цін здійснює власник реєстраційного посвідчення на ЛЗ або уповноважена ним особа, Компанія не могла не усвідомлювати, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", оскільки ціни реалізації на ЛЗ через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) ЛЗ;
- у договорах з Товариством міститься також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб`юторами ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", відповідно до їх запасів на складі;
- згідно з наданими Компанією звітами упродовж 2011-2013 років, зокрема, Товариство надавало Компанії інформацію щодо напрямків та обсягів реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України з деталізацією щодо кожного ЛЗ конкретним аптечним закладом та у сфері державних закупівель;
- з урахуванням наведеного Компанія могла бути і була обізнана про систему цінового регулювання сфери державних закупівель ЛЗ в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок на ЛЗ, що входять до відповідних переліків ЛЗ, та реєстрацію оптово-відпускних цін на ЛЗ, що реалізуються через процедури державних закупівель;
- Компанія під час укладення наведених у рішенні № 415-р дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувала разом з дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель.
Також в рішенні № 415-р встановлено, що дистриб`юторські договори між Компанією та Товариством є узгодженими діями цих осіб.
З 2008 року Компанія стала одноосібним та універсальним представником в рамках всієї міжнародної діяльності компанії "АЛКОН, ІНК" (крім Швейцарії). Тому умови співробітництва Компанії і Товариства, яке за підсумками 2013 року було найбільшим учасником ринку оптової торгівлі ЛЗ з часткою в розмірі 32,2 %, мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".
Частка Товариства у загальній структурі імпорту в Україну ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" становила: у 2011 році - 23,0 %, у 2012 році - 16,8 %, у 2013 році - 19,8 %.
Умови договірних відносин Товариства і Компанії щодо дистрибуції у 2011 - 2013 роках ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України запровадили специфічні принципи ціноутворення на ринках України за допомогою фактично прихованих знижок.
Положеннями Дистриб`юторських договорів передбачено надання Компанією знижок, у тому числі звичайних (стандартних) і знижок "ad hoc" (нестандартних).
Механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований в документах на поставку товару.
Знижки, які отримують дистриб`ютори від Компанії, є специфічними, існування яких у ціноутворенні зазначених суб`єктів господарювання призводить до того, що в каналах дистрибуції ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України функціонують два види цін:
номінальна ціна, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгівельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;
реальна ціна - з урахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді; існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб`юторами, зокрема Товариством.
Положеннями Дистриб`юторських договорів, за висновками Антимонопольного комітету України, передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб`юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб`юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.
Механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, а є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки.
Положеннями Дистриб`юторських договорів передбачено встановлення з боку Компанії у взаємовідносинах з Товариством системи контролю за напрямками та обсягами реалізації по кожному дистриб`ютору (в тому числі шляхом подання різних періодичних та інших звітів, ведення записів щодо усіх надходжень та витрат, що здійснювалися на підставі цих договорів, тощо). При цьому основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".
Усі ЛЗ Компанії входять до кола ЛЗ, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання. Матеріали справи АМК № 143-26.13/44-15/66-14 містять інформацію, що середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2 - 58,8 %.
За встановленого, відповідач у своєму рішенні дійшов висновку, що умови Дистриб`юторських договорів створили передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін для реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.
ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються в Україну, застосовуються для лікування офтальмологічних захворювань. За інформацією Компанії, протягом 2011 - 2013 років на території України здійснювалася оптова реалізація ЛЗ за 22 торговими назвами.
Визначення АМК товарних меж ринку здійснювалось відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика).
У рішенні № 415-р наведений аналіз взаємозамінності ЛЗ групи "АЛКОН" з урахуванням споживчих характеристик ЛЗ, умов споживання ЛЗ, умов реалізації і цін на ЛЗ, державного регулювання цін та рівня цін. За результатами цього аналізу АМК дійшов висновку, що товаром є ЛЗ, який реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, що не містяться в жодному іншому ЛЗ, зареєстрованому в Україні, або групу ЛЗ, що реалізуються великим оптом та відповідають певним критеріям.
Аналіз характеристик ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" свідчить про те, що такі ЛЗ, як Азарга, Азопт, Алкаїн, Бетоптик S, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Торбадекс ® мазь, Траватан, Флюоресцит, Штучні сльози, утворюють окремі товарні ринки, на яких для цих ЛЗ немає замінників.
При цьому ЛЗ з торговельними назвами Азарга, Азопт, Алкаїн, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Траватан входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи "АЛКОН"; тобто зазначені ЛЗ є пріоритетними під час призначення їх лікарями.
Державною установою "Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова НАМН України" АМК надано відомості, зокрема, про те, що вважати повністю взаємозамінними офтальмологічні ЛЗ можливо, якщо складові частини [діюча (і) речовина (и)] однакові або мають той самий механізм дії, лікарська форма та спосіб введення такі ж самі. У випадках непереносимості певного консерванту офтальмологічні ЛЗ можуть бути замінені на препарати з тією самою діючою речовиною (механізмом дії), але з іншим консервантом або без консерванту; в таких випадках питання заміни препарату вирішується індивідуально.
Відповідно до пункту 3.5 розділу ІІІ Методики розробки та впровадження медичних стандартів (уніфікованих клінічних протоколів) медичної допомоги на засадах доказової медицини, затвердженої наказом МОЗ України від 28.09.2012 №      751 "Про створення та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги в системі МОЗ України", ЛЗ зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску державного формуляра ЛЗ, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються ЛЗ, що не включені до державного формуляра, але наявні в державному реєстрі ЛЗ.
За зверненням АМК Європейська комісія щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі (далі - Європейська комісія) надала роз`яснення, зокрема, щодо підходів у визначенні товарних ринків.
Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською фармацевтичною маркетинговою асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує ЛЗ відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) - найбільш деталізованим. Система АТС класифікує ЛЗ на чотирьох рівнях у різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.
Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) як відправну точку для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, Європейська комісія відійшла від АТС3 й визначила відповідний ринок продукції на інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад, АТС4).
За висновками Антимонопольного комітету України, умови дистриб`юторських договорів між Компанією та Товариством створили всі передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.
Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення №  415-р в оспорюваній його частині недійсним.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Згідно з приписами ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 48 Закону № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;  2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності)  суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у  рішенні  органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів  господарювання,  зумовленим   специфікою   відповідного товарного ринку.
У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої  конкурентної поведінки, зокрема, суд  має з`ясовувати,  чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету  України  докази  обмеження  конкуренції внаслідок дій  (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку  цін,  обставини  і мотиви їх підвищення або зниження,  обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції,  витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
Таким чином, із правового контексту вищенаведених норм вбачається, що обов`язковою умовою кваліфікації дій як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого нормами Закону, є з`ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті  Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків.
При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).
Так, зі змісту рішення №  415-р вбачається, що відповідач, кваліфікуючи дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії, в частині встановлення цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", виходив з того, що положеннями дистриб`юторських договорів передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб`юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб`юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.
Відповідачем також у вказаному рішенні зазначено, що з огляду на існування в дистриб`юторів практики врахування ще не отриманих знижок у цінах реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» в аптечні заклади, ціни на лікарські засоби реалізовані через процедури державних закупівель, могли аналогічно встановлюватись виходячи з врахування наперед отримуваних знижок. У випадку якщо під час реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель враховувались, крім стандартних знижок (2 відсотки за своєчасну сплату та 10 відсотків за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів у Компанії), додаткова знижка в розмірі 14 відсотків, ціни на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» під час їх реалізації мали б бути навіть нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.
За наведеного, відповідач дійшов висновку, що зазначене дозволило б отримати конкурентні переваги як дистриб`юторам, так і Компанії. Фактично умови договорів між Компанією та дистриб`юторами створили передумови для існування різних підходів під час встановлення дистриб`юторами цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб`ютора. 
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у даній справі, укладаючи дистриб`юторські договори, сторони запровадили модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою «Алкон», вартість придбання ЛЗ для позивача відповідно зменшувалась, а переплата, що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником при оплаті покупцем по інвойсам.
Разом з цим, судовою колегією встановлено, що договірні умови між позивачем та третьою особою не містять будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками чи покупцями, відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару «Алкон» не було обов`язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за невиконання умов знижки договором передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обумовлена названим правочином. Тобто дистриб`ютор самостійно визначає свою цінову політику, оскільки при подальшому перепродажі лікарських засобів «Алкон» на відповідних ринках закупівель позивач не мав обмежень у визначенні власної ціни перепродажу, такі ціни не були фіксованими, а постачальник не впливав на ціноутворення товариства.
За встановленого, судова колегія вважає, що Антимонопольним комітетом України у своєму рішенні не було наведено жодних доказів, на підставі яких може бути доведено факт обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання (позивача) або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку. 
Отже рішення АМК не містить обґрунтувань в чому саме полягає обмеження конкуренції на відповідному ринку лікарських засобів, оскільки належними засобами доказування не було доведено відсутність змагання між суб`єктами господарювання, відсутність у споживача та суб`єктів господарювання можливості обирати між кількома продавцями, покупцями. Обставини встановлення в дистриб`юторських угодах знижки не підтверджують впливу на конкуренцію означеного ринку, як необхідної передумови для кваліфікації дій позивача, що підпадають під ознаки антиконкурентних узгоджених дій згідно приписів ст. 6 Закону № 2210-ІІІ.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що Компанією здійснено надання знижок своїм дистриб`юторам на рівних умовах, а тому кожний з дистриб`юторів мав рівні можливості в подальшому конкурувати один з одним та в тому числі у процедурах закупівель.
Північний апеляційний господарський суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що механізм надання знижок за договірними умовами з поставки лікарських засобів «Алкон» є засобом визначення ціни закупівлі позивачем, а не подальшої ціни перепродажу. Тобто, договірні умови є узгодженими діями щодо придбання товару позивачем і не усувають абсолютної невизначеності постачальника щодо подальшого перепродажу позивачем придбаного товару на ринку державних закупівель, тобто не узгоджують конкурентну поведінку.
Також на виконання вказівок касаційної інстанції, місцевим господарським судом при новому розгляді справи встановлено обставини, пов`язані з визначенням відповідачем товарних меж ринку, як це передбачено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.
Відповідно до ст. 1 Закону № 2210-ІІІ ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.
Відповідно до Методики товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.
Згідно п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
За змістом п.5.2 ст. 5 Методики, при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.
Пунктом 5.3 статті 5 Методики, стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.
У відповідності до п.5.4 ст.5 Методики, диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб`єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту. 
Із правового контексту вищенаведених положень Методики вбачається, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2018у даній справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. За результатами проведення експертного дослідження експертом Гриненко І.М. складено висновок № 15154/18-72 від 27.06.2019, в якому констатовано, що в рішенні Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 року № 415-р визначення меж ринку (товарних, територіальних, часових) на якому кваліфіковане порушення конкуренції внаслідок дій компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм Лтд», ПрАТ   «Альба Україна» та ТОВ «Вента ЛТД»:
-  не відповідає Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку та загальноприйнятним підходам, в тому числі самого Антимонопольного комітету України;
-  здійснено при неповному з`ясуванні всіх фактів, що повинні прийматись до уваги, та ігноруванні навіть наявних в рішенні фактів;
-  проведені Антимонопольним комітетом України в рішенні дослідження стосуються окремих поодиноких прикладів, що не відображають об`єктивної ситуації на відповідному ринку.
Твердження апелянта про те, що місцевим господарським судом було прийнято неналежний доказ у справі (висновок експерта) відхиляються судовою колегією, оскільки вказаний висновок відповідає вимогам приписів ст. 98 ГПК України, а судовий експерт повідомлений про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. 
З урахуванням вищевикладеного експертного висновку, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем у рішенні 415-р вірно зроблено висновок про те, що лікарські засоби виробництва групи «Алкон», які реалізуються в Україні, включають широкий спектр офтальмологічних лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.
Відповідач при дослідженні ринку у рішенні використовував принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, і більше того - форми, способу введення, ефективності, способів введення тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено Методикою. Наведеного скаржником під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не спростовано.
Крім того, рішення № 415-р не містить дослідження подібності призначення, споживчих властивостей, умов використання, а також подібності фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників відносно кожного із 22 товарів, які підлягають реалізації Компанією «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», та усіх їх потенційних замінників, що обертаються на ринку. 
Відповідно до п.6.1 Методики передбачено чіткий перелік критеріїв визначення територіальних (географічних) меж ринку, а саме:
-          фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);
-          технологічні зв`язки між виробниками і споживачами;
- можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування;
- співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів;
- можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні;
- рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи);
- наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки;
- наявність знаків для товарів і послуг;
- наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо;
- місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.
Місцевий господарський суд на підставі аналізу рішення 415-р вірно встановив, що вказане рішення не містить аналізу ринку за наведеними вище критеріями та відносно кожного лікарського засобу виробництва групи «Алкон».
Також зі змісту вказаного рішення вбачається відсутність дослідження відповідачем часових меж ринку, а саме в п. 154 рішення № 415-р вказано про один рік, однак, як і товарні, географічні, - часові межі ринку слід визначати окремо для кожного досліджуваного лікарського засобу та з урахуванням п.1.3 і п.7.1 Методики за критеріями сталості співвідношень попиту і пропозиції, ринкової структури, здатних детермінувати часові межі задіяних ринків, в яких умови конкуренції залишаються сталими. 
За встановленого, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови укладення дистриб`юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-ВWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH призводять до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон»   під час реалізації через процедури державних закупівель. 
У відповідності до ст. 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Таким чином, суди першої інстанції з огляду на наведені законодавчі приписи та встановивши неповне з`ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи, та недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, на підставі відповідних положень статті 59 Закону дійшов  обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваних положень рішення №415-р в оскаржуваній позивачем частині та, відповідно, задоволення позовних вимог. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним нормам закону відповідачем (скаржником) не доведено в суді першої та апеляційної інстанціях належними доказами обставин, зазначених у рішенні №415-р як підстави для визнання порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та застосування щодо нього заходу відповідальності у вигляді штрафу.
У зв`язку з наведеним не можуть бути прийняті й посилання скаржника на неправильне застосування судом першої інстанції ст. 6 Закону та Методики, оскільки існування обставин, покладених в основу відповідної аргументації скаржника, ним не доведена. 
Суд апеляційної інстанції, серед іншого, враховує, що у відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі №  910/21751/16 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.    
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п.  1 ч.  1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний   апеляційний господарський суд 

П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва 31.10.2019 у справі №910/21751/16 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі №910/21751/16 залишити без змін.
3.          Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Антимонопольний комітет України.
4.          Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі №910/21751/16.
5.          Справу №910/21751/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                Л.П.  Зубець

                                                                                А.І.  Мартюк

Повний текст постанови підписано 04.03.2020 у зв`язку з перебуванням суддів Зубець Л.П. та Мартюк А.І. у відпустці.