Постанова
іменем України

27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 207/2893/17
провадження № 51-3909 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),     
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040780000334, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., зареєстроване місце проживання якого у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185  КК, тапризначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»                           ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено повністю та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 22 007 грн.
Вирішено судом питання про процесуальні витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
За обставин, установлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 приблизно о 20 годині 00 хвилин 22 лютого                                2016 року, перебуваючи у двокімнатній квартирі АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 ,та в якій він винаймав кімнату, таємно, шляхом вільного доступу викрав з кімнати телевізор                        «Samsung» LA32C400E4, вартістю 5280 грн, після чого з місця скоєння злочину зник, заподіявши потерпілій майнової шкоди на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_7 у період часу з 16 години 00 хвилин до 16 години                       30 хвилин 23 лютого 2016 року, перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом пошкодження дверей проник до іншої кімнати, звідки таємно, повторно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 14 655,16 грн, після чого з місця скоєння злочину зник, заподіявши потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму.
Дніпровський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора,                       17 липня 2019 року скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок, яким засудив ОСОБА_7                                         за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
 
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7  у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 06 жовтня 2017 року по 21 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.При цьому зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист. Наголошує, що 17 липня 2019 року апеляційний суд провів судовий розгляд за його відсутності, не повідомивши про дату та час розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення на вирок районного суду.
Прокурор у своїй касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права обвинуваченого на захист. При цьому зазначає, що згідно з аудіозаписом судового засідання від 17 липня 2019 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд не з`ясував думку ОСОБА_7 щодо реалізації його права на захист за участю адвоката ОСОБА_6 . Вказує, що рішення про заміну адвоката ОСОБА_6 судом у передбаченому законом порядку не вирішувалось та відповідне процесуальне рішення не приймалось. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_5  у судовому засіданні підтримали касаційні скарги захисника та прокурора і просили задовольнити вимоги скарг. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України                 (далі – КПК) підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Частиною 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод            (далі – Конвенція)  передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) наголосив, що принципи змагальності та рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні  ст. 6 Конвенції. Відповідно до них кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Крім того, за ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як видно зі змісту статей 342, 345, 405 КПК, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  сторона обвинувачення, не погоджуючись з постановленим вироком Баглійським районним судом                                  м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу. 
17 липня 2019 року суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження                              № 12016040780000334 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на зазначений вирок за відсутності захисника. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисника ОСОБА_6 та потерпілу ОСОБА_8 взагалі не було повідомлено про розгляд провадження, що відбувся 17 липня 2019 року за участю прокурора та обвинуваченого, доставленого до зали судового засідання на підставі ухвали суду від 27 травня 2019 року, за якою його було оголошено у розшук. 
Крім того, апеляційний суд, розпочавши 17 липня 2019 року судовий розгляд, не переконався у тому, чи належним чином учасників кримінального провадження повідомлено про дату і час розгляду провадження.
Вищезазначене є порушенням права на змагальність сторін, яке передбачає рівність сторін кримінального провадження на реалізацію процесуальних прав. 
З огляду на практику ЄСПЛ із застосування ст. 6 Конвенції право на захист є абсолютним та однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. 
ЄСПЛ у рішенні у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 2017 року постановив, що національними судами було порушено п. 1 ст. 6 Конвенції, де визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Крім того, у цьому рішенні, суд виходив з того, що національне законодавство України містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін процесу про ключові процесуальні дії і дотримання таким чином принципу рівності сторін та зберігання відповідної інформації, оскільки загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу.
Так, у п. 36 рішення у цій справі ЄСПЛ звернув увагу, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (див. рішення у справах «Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів» від 27 жовтня 1993 року та «Авотіньш проти Латвії» від 23 травня 2016 року). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою, та надати власні зауваження із цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (рішення у справі «Беер проти Австрії»).
У пункті 37 рішення у справі «Лазаренко та інші проти України» ЄСПЛ зазначив, що ст. 6 Конвенції не можна тлумачити як таку, що встановлює певну форму обслуговування судової кореспонденції (див. ухвали щодо прийнятності заяв у справах «Богонос проти Росії» від 05 лютого 2004 року та «Бац проти України» від 24 січня 2017 року). Від національних органів влади також не вимагається забезпечення бездоганного функціонування поштової системи (див. рішення у справі «Загородніков проти Росії» від 07 червня 2007 року). Разом із тим загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу (див. рішення у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії»                            від 23 червня 1993 року), вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було поінформовано про цей факт (див. рішення у справі «Діліпак та Каракая проти Туреччини» від 04 березня 2014 року). Невручення стороні судових документів може позбавити його або її можливості захищати себе у провадженні (див. рішення у справі «Заводнік проти Словенії» від 21 травня 2015 року).
За таких обставин з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник ОСОБА_6 не був належним чином повідомлений про дату і час розгляду кримінального провадження, а отже, твердження, викладені в його касаційній скарзі, про порушення судом права на захист ОСОБА_7 є обґрунтованими. 
Що стосується доводів касаційної скарги сторони обвинувачення про порушення права на захист ОСОБА_7   у зв`язку з тим, що рішення про заміну адвоката ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції у передбаченому законом порядку не вирішувалось та відповідне процесуальне рішення не приймалось, то суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини 2 ст. 20 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі постанови                      СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 06 жовтня 2017 року видано доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням від 06 жовтня 2017 року № 004-0037795 (т. 1, а. п. 144). Відповідно до вказаного доручення воно діє до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень , використання всіх національних засобів правового захисту.
Разом з тим, із технічного запису, що міститься в матеріалах кримінального провадження від 17 липня 2019 року, випливає, що при розгляді апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 на запитання головуючого про те, чи він сам представляє свої інтереси, відповів, що так.
Однак апеляційний суд, не з`ясувавши дійсних мотивів такого твердження обвинуваченого та чи відмовляється він від захисника, не зважаючи на неодноразову участь адвоката ОСОБА_6 у судових засіданнях в апеляційному провадженні у цій справі, поспішно здійснив розгляд за апеляційною скаргою за відсутності захисника, який не був повідомлений про дату, час і місце розгляду, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_7 .  
У зв`язку з тим, що таке порушення кримінального процесуального закону є істотним, тобто таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового судового розгляду апеляційному суду необхідно провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3