Постанова
іменем України
3 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 562/438/17
провадження № 51-4691км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Рівненського апеляційного суду від 13 червня 2019 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016180130001017, № 12016180010008435, № 12017180130000576, № 120171801300004387, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 8 жовтня 2012 року на підставі ст. 81 КК умовно-достроково звільненого з невідбутим терміном покарання 4 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Зболбунівського районного суду Рівненської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено:
-       за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-       за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-       за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
За цим же вироком також засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Вирок щодо нього в касаційному порядку не оскаржено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 4 грудня 2016 року, о 18:27 ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 2 на вул. Чорновола, 17 в м. Рівному, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрали дитячу коляску марки «Baby Design Sprint», вартістю 1475 грн, що належить ОСОБА_8 , яку того ж дня здали до ломбардного відділення ПТ ТзОВ «Ломбард Донкредит», що на вул. Соборній, 264 у м. Рівному, чим завдали потерпілій майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_6 4 грудня 2016 року, приблизно о 16:00, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом відчинення дверей, проник до горища будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав дитячу коляску марки «Adbor Piccolino» вартістю 1133,33 грн, яка належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній майнову шкоду на вищевказану суму.
Також ОСОБА_6 повторно, діючи усупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори», приблизно в кінці травня 2017 року, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно придбав шляхом привласнення знайденого екстракт канабісу, загальною масою 0,987 г, який переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 та зберігав його до  8 червня 2017 року, 15:20.
Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 26 червня 2017 року, близько 03:30 в полі, розташованому в с. Уїздці Здолбунівського району Рівненської області, порушуючи вимоги вищезазначених законів, незаконно придбав шляхом привласнення знайдену сироростучу речовину рослинного походження «коноплі», яку перевіз на власному мопеді марки «Альфа мото» (д.н.з. НОМЕР_1 ), і знаючи про те, що це наркотична речовина, незаконно зберігав її при собі без мети збуту. Того ж дня у ОСОБА_10 , який був зупинений працівниками поліції, під час особистого огляду, який проводився в період часу з 04:15 по 04:50 в лівій кишені штанів у нього було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс) загальною масою 6,146 г (у перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і ухвалив свій вирок, яким постановив вважати останнього засудженим:
-       за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-       за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-       за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 136 КПК, який розглянув справу без участі потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про належне повідомлення останніх про виклик у судове засідання, унаслідок чого суд апеляційної інстанції не взяв до уваги їх позицію щодо відсутності претензій до ОСОБА_6 , що свідчить про формальний підхід до розгляду справи.
Також ОСОБА_6 зазначає, що апеляційний суд у повній мірі не врахував даних про його особу (який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, постійне джерело доходу), а також обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, відсутність претензій з боку потерпілих та їх позицію щодо необхідності призначення несуворого покарання тощо) і призначив йому занадто суворе покарання у виді реального позбавлення волі на строк 4 роки.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Зі змісту скарги вбачається, що ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування до засудженого вимог ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_6 чотирьох епізодів злочинної діяльності, які останній скоїв, маючи непогашену судимість, – отже, не зробив для себе належних висновків і не став на шлях виправлення.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано визнав безпідставними висновки місцевого суду про відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , а саме рецидив злочину, оскільки відповідно до вимог ст. 34 КК ОСОБА_6 має непогашену судимість за вчинення умисних злочинів (ч. 1 ст. 307 КК) та вчинив нові умисні злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК. З такими висновками погоджується Верховний Суд.
Твердження ОСОБА_6 про необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо відсутності в обвинуваченого постійного місця роботи та відповідно джерела доходу, є безпідставними.
За довідкою від 10 травня 2019 року, виданою приватним підприємцем ОСОБА_11 (т. 6, а.к.п. 78), ОСОБА_6 перебував на роботі за спеціальністю помічник шиномонтажника з випробувальним терміном 2 тижні на базі відпочинку «Хантер». Даних про те, що він працював на вказаній базі відпочинку на момент розгляду кримінального провадження та ухвалення апеляційним судом вироку (станом на 13 червня 2019 року), сторона захисту не надала.
Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції 13 червня 2019 року захисник зазначив, що на той час ОСОБА_6 постійного місця роботи не мав та намагався працевлаштуватися.
Встановлені ж судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання засудженого, – щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій з боку потерпілих, їх позицію в суді першої інстанції, дані про особу ОСОБА_6 (в тому числі й щодо працевлаштування), перелічені захисником у касаційній скарзі, – стали підставами для призначення засудженому покарання, наближеного до мінімальної межі санкцій, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ОСОБА_6 цим судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.
Доводи засудженого в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ст. 136 КПК, який розглянув справу без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про належне повідомлення останніх про виклик у судове засідання, є необґрунтованими, оскільки, як убачається з матеріалів справи, ці потерпілі в судове засідання суду апеляційної інстанції викликалися неодноразово. Суд неодноразово направляв на їх адресу судові повістки про виклик до суду, що спростовує викладені в касаційній скарзі засудженого доводи про повідомлення вказаних потерпілих лише за допомогою засобів телефонного зв`язку.
Крім того, в матеріалах провадження містяться телефонограми щодо повідомлення потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 про проведення судового засідання у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , призначеного на 13 червня 2019 року (т. 6, а.к.п. 76, 77), а також є повідомлення про вручення їм повісток про призначення розгляду вказаного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на 30 серпня 2018 року (т. 6, а.к.п. 24, 25). Однак для участі у розгляді кримінального провадження до суду апеляційної інстанції вони жодного разу не з`являлися, причини неявки суду не повідомляли.
Отже, потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 знали, що в апеляційному суді здійснюється судовий розгляд вказаного кримінального провадження.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці доходив висновку, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Вказане свідчить про відсутність заінтересованості потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а тому твердження засудженого щодо належного повідомлення потерпілих, є безпідставними. 
Крім того, в ході прослуховування звукозапису судового засідання суду апеляційної інстанції від 13 червня 2019 року було встановлено, що колегія суддів оголосила учасникам судового провадження про повідомлення потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за допомогою засобів телефонного зв`язку про дату, час та місце розгляду цього кримінального провадження, однак вони в судове засідання не з`явилися, при цьому будь-яких заперечень щодо неможливості розгляду справи за їх відсутності від учасників судового провадження, у тому числі й від сторони захисту, не надходило.
Участь цих потерпілих не є обов`язковою з огляду на те, що прокурор в апеляційній скарзі лише оспорював застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, при цьому апеляційний суд урахував позицію потерпілих щодо міри покарання, висловленої ними в суді першої інстанції, та не знайшов її достатньою підставою для застосування ст. 75 КК з огляду на дані про особу обвинуваченого та кількості вчинених ним нових злочинів.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК та є вмотивованим.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Рівненського апеляційного суду від 13 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3