ПОСТАНОВА
Іменем України

12 лютого 2020 року 
Київ
справа №2а/0570/4609/2012(СНДО/808/40/14)
адміністративне провадження №К/9901/9922/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В., 
суддів Мартинюк Н.М., Шишова О.О., 
розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Донецької митниці ДФС на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02.07.2015 у складі судді Сіпаки А.В. та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 05.03.2019 у складі колегії суддів: Панченко О.М., Шальєвої В.А., Чередниченка В.Є. у справі №2а/0570/4609/2012(СНДО/808/40/14) за позовом ОСОБА_1 до Донецької митниці ДФС про визнання неправомірними дій, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з адміністративним позовом до Східної митниці Міндоходів, правонаступником якої є Донецька митниця ДФС (далі-відповідач), в якому просив визнати незаконним і скасувати наказ від 26.03.2012 № 285-к в частині звільнення позивача з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності, поновити позивача на попередній посаді з 27.03.2012 та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року, у задоволені позову відмовлено.
2.1. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 жовтня 2014 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
2.2. Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року позов задоволено частково: скасовано наказ Східної митниці від 26 березня 2012 року № 285-к "Про звільнення" в частині звільнення ОСОБА_2 з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, поновлено позивача на раніше займаній посаді та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 51235,05 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Постанова в частині поновлення позивача на вказаній посаді із виплатою йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернута до негайного виконання.
2.3. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволені позову відмовлено.
2.4. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 липня 2016 року постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
2.5. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року залишено постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року - без змін.
2.6. Постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року та постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
2.7. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2019 року змінено постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викладено абзац 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції: «Стягнути з Донецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 118  310 грн 55 коп. В решті постанову залишено без змін.
3.          Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1.  ОСОБА_1 працював на різних посадах в митних органах України з 22.10.1996 по 26.03.2012, має спеціальне звання - радника митної служби України другого рангу, остання займана посада - головний інспектор відділу оперативного реагування і проведення спеціальних заходів відділу митної варти Східної митниці, що підтверджується трудовою книжкою та особовою карткою позивача.
3.2. Позивач має повну вищу освіту за спеціальністю - правознавство, кваліфікація - юрист, що підтверджується дипломом Академії митної служби України.
3.3. Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.
3.4. Відповідно до довідки №189 від 13.01.2012 позивач має на утриманні сина, який є інвалідом 2 групи загального захворювання.
3.5. Позивач 20.01.2012, тобто більше ніж за два місяці, був попереджений про наступне вивільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України та зміни умов оплати праці відповідно до ст.103 КЗпП України, про що свідчить особистий підпис позивача на відповідному попередженні.
3.6. Наказом відповідача від 26.03.2012 № 285-к позивача було звільнено з займаної посади з 26.03.2012 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодекс законів про працю України, у зв`язку з скороченням штатної чисельності.
3.7. Підставою прийняття відповідного наказу був наказ Східної митниці від 27.12.2011 № 1314, яким на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 14.11.2011 № 1184 та наказу Держмитслужби України від 05 грудня 2011 року № 1026 було затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці у кількості 908 одиниць (з 1068 одиниць).
3.8. Посилаючись на викладене та вважаючи його звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з зазначеним позовом.
3.9. Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем при звільненні позивача порушено передбачений Кодексом законів про працю України порядок. При цьому, частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначав, що за недоведеності вини органу, що розглядав трудовий спір, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню в межах одного року з моменту звільнення.  
3.10. Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказав, зокрема, на відсутність підстав обмеження річним строком таких виплат, оскільки за відсутності вини працівника у затримці розгляду справи, виплати сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмеженню не підлягають незалежно він наявності чи відсутності вини відповідного органу, що розглядав трудовий спір.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
4.          Донецька митниця ДФС звернулася до суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, з підстав неповного з`ясування обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
4.1. Указує, що звільнення позивача було проведено з дотриманням положень чинного законодавства. Крім того зазначає про безпідставне неврахування судами при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу отримання  в період з 01.07.2013 по 20.07.2015 року заробітку під час виконання іншої роботи. 
5. Відзиву на касаційну скаргу позивачем подано не було.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги: 
6. Відповідно до пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
7. Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
8. Частинами 1-3 статті 49-2 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на  залишення  на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в  організації  виробництва  і праці власник або уповноважений ним орган  пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі,  організації.  При  відсутності  роботи  за  відповідною професією  чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення  на  іншу  роботу  на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до  державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас  власник  або  уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із 
зазначенням  його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.
9. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не користувався звільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджали його за 2 місяці про наступне звільнення.
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що протягом 2011-2012 років у Східній митниці змінилась гранична чисельність працівників, а також відбулись зміни у штатному розписі. Позивачу не було запропоновано іншої роботи.
11. На підставі штатного розпису на 2011 рік, введеного в дію наказом № 168 від 21.02.2011 служба митної варти мала у своєму складі 2 відділи оперативного реагування та проведення спеціальних заходів з чисельністю 29 осіб, серед яких 3 головних інспектора, 5 провідних інспекторів, 5 старших інспекторів, 5 інспекторів.
12. З метою оптимізації штатної численності працівників митних органів, спеціалізованих митних установ і організацій, наказом Держмитслужби № 1026 від 05.12.11 року затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці на 2011 рік в межах штатної чисельності 908 одиниць, що передбачало необхідність скорочення 160 одиниць штатної чисельності у порівнянні з попереднім штатним розписом.
13. Судами також встановлено, що накази Східної митниці № 44-к від 19.01.2012 року, № 55-к від 20.01.2012 року, № 91-к від 01.02.2012 року, № 97-к від 01.02.2012 року, № 98-к від 01.02.2012 року, № 116-к від 07.02.2012 року, № 187-к від 29.02.2012 року, № 224-к від 07.03.2012 року, № 230-к від 12.03.2012 року, № 236-к від 13.03.2012 року, № 260-к від 20.03.2012 року, свідчать про масове переведення працівників за їх згодою, на інші посади.
14. Так, на виконання наказу митниці від 27.12.2011 № 1314 "Про введення в дію структури та штатного розпису митниці на 2011 рік" наказом від 20.01.2012 № 55-к на інші посади були переведені працівники відділів оперативного реагування та проведення спеціальних заходів - провідні інспектори ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , наказом № 91-к від 01.02.2012 переведені на інші посади: провідні інспектори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; старші інспектори ОСОБА_8, ОСОБА_9; інспектор ОСОБА_10, головний інспектор ОСОБА_11 
15. На підставі цього ж наказу митниці від 27.12.2011 № 1314 позивача було попереджено про звільнення. При цьому позивачу не було запропоновано будь-яких вакантних посад.
16. Тобто, переведення вказаних працівників та попередження позивача про звільнення з посади без пропонування йому іншої роботи відбувалось одночасно та в межах однієї процедури вивільнення працівників.
17. Разом з тим, позивач обіймав посаду головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів служби митної вартості, тобто мав вищий або однаковий із зазначеними працівниками кваліфікаційний рівень, а також переваги, надані йому п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України за п. 13 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
18. Однак, законних мотивів надання переваги у залишенні в штаті іншим працівникам, а не позивачу, відповідач не  навів. 
19. Крім того, колегія суддів уважає правильним висновок суду апеляційної інстанції відносно того, що посада юрисконсульта, яка стала вакантною під час дії попередження позивача про майбутнє звільнення і скорочення якої відбулося вже після звільнення позивача з посади,  також мала бути запропонована позивачу, оскільки він має відповідну кваліфікацію для її зайняття, спеціальну освіту.
20. Викладені обставини свідчать про порушення відповідачем під час звільнення позивача положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 КЗпП України. 
21. Відповідно до частини 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про  поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
22. Виходячи із законодавчих приписів та встановлених обставин справи в їх сукупності Верховний Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про допущені відповідачем порушення вимог законодавства під час звільнення ОСОБА_1 та наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування наказу від 26.03.2012 № 285-к в частині звільнення позивача з поновленням його на попередній посаді та стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
23. Також колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.03.2012 по 20.05.2015 та з 06.11.2015 по 02.01.2017, з урахуванням раніше виплачених позивачу сум, у розмірі 118  310 грн 55 коп.
24. Доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції отримання позивачем доходу у вказаних період судом відхиляється, оскільки в силу положень статті 235 КЗпП України виплата заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
25. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/808/16.
26. За змістом частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
27. Частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
28. З огляду на наведене, касаційну скаргу Донецької митниці ДФС необхідно залишити без задоволенні, а рішення суду першої інстанції, змінене постановою суду апеляційної інстанції, та вказану постанову - залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
29. Касаційну скаргу Донецької митниці ДФС залишити без задоволення.
30. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02.07.2015, змінену постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.03.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 05.03.2019 у справі № №2а/0570/4609/2012(СНДО/808/40/14) - залишити без змін.
31. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                І.В. Дашутін

Судді                                                                                                    Н.М. Мартинюк
                                                                                          
                                                                                                    О.О. Шишов