ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/5896/15-ц                                        Головуючий суддя І інстанції Сенаторова В. М.
Провадження № 22-ц/818/246/20                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Справи у спорах, що виникають із правочинів, зокрема договорів 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року                                                                м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого судді                                Яцини В.Б.
суддів колегії                                        Кіся П.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря судового засідання        Кучер Ю.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк», на рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 червня 2016 року, ухвалене у складі судді Сенаторова В.М., по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк», до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання наступного набувача іпотекодавцем та звернення стягнення на предмет іпотеки та зустрічним позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк», ОСОБА_2 про визнання договору іпотеки недійсним,
В С Т А Н О В И В :
У березні 2015 року Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (далі - ПАТ «Укрсоцбанк») звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання відповідача - наступного набувача предмета іпотеки - іпотекодавцем та звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 13 вересня 2007 року між Акціонерно- комерційним банком «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір, згідно якого банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у розмірі 595 900,00 грн з кінцевим терміном повернення 10 вересня 2022 року, зі сплатою 14,25 % річних. Додатковою угодою № 1 від 14 жовтня 2008 року до кредитного договору відсоткову ставку з 31 липня 2008 року встановлено у розмірі 20,0 % річних.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 13 вересня 2007 року між банком та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, а саме: майнові права на незакінчену будівництвом квартиру АДРЕСА_1 , що належали ОСОБА_2 на підставі договору АДРЕСА_1 про пайову участь у будівництві від 22 грудня 2005 року, що укладений між ОСОБА_2 та корпорацією «Харківбуд», а також документу, що підтверджує фінансування ОСОБА_2 будівництва за рахунок власних коштів.
ПАТ «Укрсоцбанк» 12 березня 2015 року стало відомо, що предмет іпотеки було продано ліквідатором в процедурі банкрутства повного товариства «Седякін і Ко», учасником якого є ОСОБА_2 , з метою задоволення вимог його кредиторів.
Ліквідатором ОСОБА_4 01 вересня 2014 року було здійснено продаж цього майна ОСОБА_1 , який отримав свідоцтво на право власності за № НОМЕР_1 на квартиру АДРЕСА_2 та став її набувачем. При цьому вартість предмету іпотеки та умови продажу з ПАТ «Укрсоцбанк» як іпотекодержателем не погоджувалась, сплачені кошти іпотекодержатель - ПАТ «Укрсоцбанк» не отримав, тому основне зобов`язання іпотекодавця повернути кредит та сплатити проценти - залишилося не виконаним.
Банк зазначав, що іпотекодавцем на теперішній час є власник предмету іпотеки ОСОБА_1 , оскільки обтяження предмету іпотеки слідує за іпотекою відповідно до змісту ч. 5 ст. 3, 17 Закону України «Про іпотеку», до припинення основного зобов`язання за кредитним договором, що укладений між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 . 
Оскільки до ОСОБА_1 перейшли всі права на нерухоме майно, то він також набув обов`язки іпотекодавця, якими обтяжене це майно.
Станом на 19 березня 2015 року заборгованість ОСОБА_2 перед ПАТ «Укрсоцбанк» за кредитним договором від 13 вересня 2007 року становить 1 002 066, 70 грн.
Посилаючись на частину першу статті 23 Закону України «Про іпотеку», банк просив суд визнати ОСОБА_1 іпотекодавцем за договором іпотеки від 13 вересня 2007 року; звернути стягнення на нерухоме майно, а саме згадану квартиру АДРЕСА_2 ; задовольнити за рахунок іпотечного майна вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» за кредитною заборгованістю станом на 19 березня 2015 року у розмірі 1 002 066,70 грн; визначити спосіб реалізації предмета іпотеки у вигляді продажу предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, при цьому зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки майна у виконавчому провадженні.
У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_2 про визнання іпотечного договору від 30 вересня 2007 року недійсним, посилаючись на те, що згідно іпотечного договору предметом іпотеки є майнові права на незакінчену будівництвом квартиру АДРЕСА_1 , що було не передбачено Законом України «Про іпотеку» на день укладення договору іпотеки, що не відповідає визначеним у ч. 1 ст. 203 ЦК України загальним вимогам щодо законності правочину.
Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» (у редакції, яка була чинною на час укладення спірного договору) встановлює відносини у системі іпотечного кредитування, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном. Отже, предметом правового регулювання Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» є відносини, що виникають з приводу іпотечного боргу, який виникає після невиконання договору, забезпеченого іпотекою, а не для забезпечення кредитного договору, що був укладений 30 вересня 2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 .
Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25 грудня 2008 року, яким були внесені зміни до Закону України «Про іпотеку».
Ураховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 просив суд визнати договір іпотеки від 30 вересня 2007 року недійсним, як такий, що укладений з порушенням статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення спірного договору).
Протокольною ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2015 року зустрічний позов ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_2 про визнання іпотечного договору від 30 вересня 2007 року недійсним, прийнято до спільного розгляду.
Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 07 червня 2016 року відмовлено у задоволенні позову ПАТ «Укрсоцбанк» та задоволено зустрічний позов ОСОБА_1 .
Визнано недійсним іпотечний договір №839/4/27/38/7-665, укладений 30.09.2007 року між Акціонерно-комерційним банком «Укрсоцбанк» (правонаступник ПАТ «Укрсоцбанк») та ОСОБА_2 .
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 243,60 грн у рівних частинах по 121,80 грн з кожного.
В апеляційній скарзі ПАТ «Укрсоцбанк» просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити їх позовні вимоги та відмовити у задоволенні вимог зустрічного позову.
В обґрунтування скарги зазначено, що оскільки договір іпотеки на час переходу права власності до ОСОБА_1 був чинним, то до нього перейшли обов`язки іпотекодавця. 
Вказано, що безпідставним є висновок районного суду про те, що при укладенні договору іпотеки було порушено ст. 5 Закону України «Про іпотеку» в ред. станом на 01.10.2007 про те, що майнові права на окремі приміщення у житловому будинку не могли бути предметом іпотеки, та що ОСОБА_1 набув право власності на об`єкт нерухомого майна, не обтяженого іпотекою, і тому не набув статусу іпотекодавця. 
Зазначено, що норма ч. 2 ст. 16 Закону України «Про іпотеку» передбачає право передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності на яке у іпотекодавця виникне в майбутньому.
Звертає увагу, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 було скасовано ухвалу господарського суду Харківської області від 24.09.2014 по справі № 922/2576/14 про визнання банкрутом Повного товариства «Седякін і Ко» як безпідставну, а провадження у справі було припинено. Апеляційним господарським судом було визнано безпідставним порушення справи про банкрутство боржника - Повного товариства «Седякін і Ко».
Зустрічний позов ОСОБА_1 є безпідставний, а відповідач без поважних причин пропустив трирічний строк позовної давності на оспорення договору іпотеки.
Послався на те, що після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору, тобто в іпотеку ПАТ «Укрсоцбанк» відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про іпотеку» передав саме нерухоме майно, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутньому.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28.05.2014 було відмовлено у задоволенні аналогічного позову ОСОБА_2 про визнання згаданого договору іпотеки № 839/4/27/38/7-665 від 30.09.2007 року недійсним. 
Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21.12.2019 за заявою Акціонерного товариства «Альфа-Банк» було залучено цей банк до участі у справі у якості правонаступника Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк».
Вислухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи за відсутності учасників справи, які були належним чином повідомлені про судове засідання, що не перешкоджає розгляду справи згідно положень ст. 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Висновки суду не у повній мірі відповідають цим вимогам.
Судом першої інстанції встановлено, що 13.09.2007 між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № 839/3/27/38/7-434, згідно якого кредитор надав позичальнику у тимчасове користування на умовах строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в валюті в гривні в сумі 595900,00 (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч дев`ятсот) гривень з кінцевим терміном повернення заборгованості 10.09.2022 року, зі сплатою 14,5 (чотирнадцять цілих п`ять десятих ) процентів річних. Додатковою угодою № 1 до Договору кредиту від 14.10.2008 року відсоткову ставку з 31.07.2008 встановлено у розмірі 20,0 (двадцять) відсотків річних.
У забезпечення виконання зобов`язань позичальником за договором кредиту 13.09.2007 між позивачем та ОСОБА_2 укладено та нотаріально посвідчено іпотечний договір № 839/4/27/38/7-665, реєстровий №5763. Відповідно до умов п. 1.1 іпотечного договору, (іпотекодавець) передав в іпотеку позивачу (іпотекодержателю) наступне нерухоме майно, а саме:
- майнові права на незакінчену будівництвом квартиру АДРЕСА_1 , що належали ОСОБА_2 на підставі Договору №7 про пайову участь у будівництві від 22 грудня 2005 року, що укладений між ОСОБА_2 та Корпорацією «Харківбуд», а також документа, що підтверджує фінансування ОСОБА_2 будівництва за рахунок власних коштів (квитанція прибуткового касового ордера № 316 від 12.09.2007).
Постановою господарського суду Харківської області від 21 липня 2014 року Повне товариство «Седякін і Ко» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором по справі призначено ОСОБА_4 , яку зобов`язано виконати всі дії по ліквідації банкрута, докази надати суду.
Ухвалою господарського суду від 24.089.2014 до ліквідаційної маси банкрута включено квартиру, загальною площею 76,0 кв.м, житловою - 30,8 кв.м, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та скасовано наступні обтяження майна: заборона на нерухоме майно, дата реєстрацій 13.09.2007, реєстраційний номер обтяження 5655368; іпотека, дата реєстрації 13.09.2007, реєстраційний номер іпотеки 5655597, іпотекодержатель АКБ «Укрсоцбанк», договір іпотеки р. №5763 від 13.09.2007.
Ліквідатором ОСОБА_4 01 вересня 2014 року було здійснено продаж майна ОСОБА_1 , якому видано свідоцтво на право власності за № НОМЕР_1 на квартиру АДРЕСА_1
Станом на 19 березня 2015 року заборгованість ОСОБА_2 за кредитним договором № 839/3/27/38/7-434 від 13 вересня 2007 року перед ПАТ «Укрсоцбанк» згідно розрахунку банку становить 1 002 066,70 грн. 
Відмовляючи у задоволенні позову Банку, суд першої інстанції виходив з того, що предмет іпотеки відчужено у процесі ліквідаційної процедури боржника, на час придбання спірного майна ОСОБА_1 воно не було обтяжено іпотекою. Відповідач придбав житлове приміщення, яке не було предметом іпотеки, тому не набув прав і обов`язків іпотекодавця.
Банк мав право оспорювати діяльність ліквідатора або правомірність віднесення спірної квартири до ліквідаційної маси і це питання підлягало вирішенню в порядку, визначеному Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII, однак він не скористався ним.
Задовольняючи зустрічні вимоги ОСОБА_1 , суд обґрунтував свої висновки тим, щопри укладенні договору іпотеки були порушені положення статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), оскільки майнові права на окремі права на окремі приміщення в житловому будинку не могли бути предметом іпотеки. Крім того суду послався на правову позицію, висловлену Верховним Судом України у справі № 6-8цс13 від 17 квітня 2013 року. 
Справа переглядається судом апеляційної інстанції другий раз.
Постановою Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року касаційні скарги ОСОБА_1 та Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» задоволено частково.
Рішення апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року, яким було рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 червня 2016 року про задоволення зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання договору іпотеки недійсним скасовано та у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено, - скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Суд касаційної інстанції виходив з того, що переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що мають значення для справи, не дав правової оцінки і не зробив висновків з приводу доводів банку про те, що договір іпотеки, укладений 13 вересня 2008 року між банком та ОСОБА_2 , не було припинено, не спростував його доводів про те, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22 червня 2015 року апеляційну скаргу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» було задоволено частково, скасовано ухвалу господарського суду Харківської області від 24 вересня 2014 року у справі № 922/2576/14 про визнання банкрутом ПТ «Седякін і Ко», а провадження у справі було припинено.
Апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 , зазначив, що він стороною договору іпотеки не був та у порушення вимог статей 10, 60 ЦПК України 2004 року не довів, що укладанням указаного договору порушено його права, що є його процесуальним обов`язком.
При новому розгляді справи щодо зустрічного позову ОСОБА_1 суду слід звернути увагу на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04 липня 2018 року справа №520/10060/16-ц, провадження № 61-5085сво18.
Згідно зі ст. 417 ЦПК України:
1. Вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
2. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
У згаданій вище справі № 520/10060/16-ц, яка переглядалася касаційним судом, судами вирішувався аналогічний спір щодо недійсності пункту іпотечного договору з тих підстав, що на момент укладення спірного договору майнові права на об`єкти незавершеного будівництва не могли бути предметом іпотеки.
Тому відповідно до ч. 4 ст. 263 та наведеної норми ст. 417 ЦПК України колегія суддів враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, які були висловлені у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04 липня 2018 року справа № 520/10060/16-ц, провадження № 61-5085сво18.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою - третьою та шостою статті 203 цього Кодексу (зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; наявність вільного волевиявлення учасника правочину і відповідність його внутрішній волі; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей).
Так, статтею 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення договору іпотеки) був визначений вичерпний перелік об`єктів, які могли бути предметом іпотеки за іпотечним договором.
Предметом іпотеки могли бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернення стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Предметом також міг бути об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.
Частина об`єкта нерухомого майна могла бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості чи приєднання її до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості.
Водночас поняття «іпотека майнових прав» і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цій редакції закону були відсутні.
Дія Закону України від 19 червня 2003 року № 979-IV «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати (редакція з 14 січня 2006 року по 23 липня 2010 року) на правовідносини при укладенні договору іпотеки між банком і фізичною особою з метою забезпечення кредитного договору не поширюються.
Зазначений правовий висновок також був викладений Верховним Судом України у постанові від 17 квітня 2013 року у справі № 6-8цс13, від якого касаційний суд у новому складі під час перегляду справи № 520/10060/16-ц не відступив.
Пізніше майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», що набрав чинності 14 січня 2009 року, якими були внесені зміни до Закону України «Про іпотеку.
Майнове право, що є предметом застави (іпотеки) - це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права.
Разом з тим, згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Положення статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції чинній на час укладення договору іпотеки) передбачали, що предметом іпотеки може виступати об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.

Суд першої інстанції у контексті вказаної норми матеріального права не надав належної оцінки тому, що положеннями пункту 1.1 спірного по цій справі договору іпотеки від 13 вересня 2007 року, що був укладений між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 , передбачено, що після завершення будівництва збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки.
Разом з тим сам по собі факт того, що на час укладення спірних договорів іпотеки стаття 5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки не може свідчити про його недійсність, оскільки головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушення прав і законних інтересів особи, яка оспорює зазначені договори.
При цьому колегія суддів виходить з того, що іпотекодацем виступив не забудовник житла, а позичальник кредиту і особа, яка в силу статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції на час укладення договору іпотеки) та наведених вище умов договору іпотеки подала докази того, що нерухоме майно стане її власністю після укладення договору іпотеки.
Ураховуючи зазначене, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважав відсутність передбачених статтями 203, 215 ЦК України підстав для визнання частково недійсним вищевказаного договору іпотеки.
ОСОБА_2 , виступивши у даній справі іпотекодавцем майнових прав за спірним договором іпотеки, тим самим надав згоду на передачу в іпотеку майнових прав на незавершені будівництвом квартири, яке у майбутньому стане його власністю. 
Згідно п. 1.9 згаданого договору іпотеки після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію нерухомого майна, зазначеного у пункті 1.1 цього Договору, а також після оформлення та реєстрації в установленому чинним законодавством України порядку права власності на нього за Іпотекодавцем, збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки. При цьому нотаріус за повідомленням Іпотекодержателя та за рахунок Іпотекодавця реєструє обтяження іпотекою вже збудовані нерухомості, а Сторони протягом трьох робочих днів укладаються додаткову угоду до цього Договору, в якій змінюють опис предмета іпотеки замість майнових прав - відповідне нерухоме майно, із зазначенням його реєстраційних даних, оціночної вартості, із посиланням на відповідний правовстановлюючий документ, що підтверджує право власності Іпотекодавця на це нерухоме майно. Зазначена додаткова угода є підставою для перереєстрації заборони відчуження предмета Іпотеки, що накладається згідно п. 1.10 цього Договору (а. с. 12. т. 1). 
Згідно зі ст. 6 ЦК України: 
1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Відповідно до ч.1 ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Визнаючи у даній справі недійсним договір іпотеки, суд першої інстанції не врахував, що спірним договором іпотеки в іпотеку були передані майнові права, щодо яких сторони домовились на майбутнє укласти додатковий договір, коли буде збудована квартира та вона стане власністю іпотекодавця. Сама по собі та обставина, що положення статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції від 05 червня 2003 року) не передбачали, що предметом іпотеки не можуть виступати майнові права, не може бути безумовною підставою для визнання недійсним вказаного спірного договору.
Виходячи з наведеного вище змісту спірного договору іпотеки, який не порушує прав та обов`язків третіх осіб, та ст. 5 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка діяла на день його укладання договору, норма якої не містила прямої заборони щодо використання майнових прав в якості предмету іпотеки, у даному випадку домовленість сторін договору іпотеки про надання в іпотеку майнових прав не вийшла поза межі вказаних норм ст.ст. 6, 203, 215 ЦК України. 
Тому колегія суддів з урахуванням згаданої правової позиції касаційного суду по справі № 520/10060/16-ц вважає, що відповідач ОСОБА_1 не спростовував презумпцію правомірності договору іпотеки, тому суд першої інстанції помилково задовольнив його зустрічний позов.
Що стосується доводів скарги щодо слідування іпотеки за нерухомістю, виходячи з того, що основне зобов`язання, яке було забезпечено іпотекою, не припинилося, та з огляду на те, що процедура банкрутства, в межах якої було відчужений предмети іпотеки третій особі - відповідачу по цій справі, ОСОБА_1 , за рішенням господарського апеляційного суду була скасована, а позичальник не отримав від цього відчуження грошових коштів, - то колегія суддів їх відхиляє з наступних підстав.
Згідно умов договору іпотеки його предметом були майнові права на незбудоване нерухоме майно, і за домовленістю сторін цей предмет іпотеки після закінчення будівництва та набуття ОСОБА_2 права власності на квартиру, перетворюється у інший предмет іпотеки - зазначену квартиру, стосовно якого сторони домовилися укласти відповідний додатковий договір, із реєстрацією цього нового предмету іпотеки. 
Такі умови узгодили кредитор та боржник за основним зобов`язанням за договором кредиту згідно згаданого п. 1.9 спірного договору іпотеки (а. с. 12 на зв. т. 1). Крім того, згідно з п. 1.3.3 укладеного між ОСОБА_2 та ПАТ «Укрсоцбанк» договору кредиту від 13.09.2007 № 839/3/27/38/7-434 сторони домовилися, що протягом двох робочих днів після реєстрації права власності на нерухоме майно, зазначене в п. 1.2 цього Договору (відповідно до вищевказаного Договору про пайову участь у будівництві), з Позичальником додаткову угоду до іпотечного договору, зазначеного в п. 1.3.1 цього Договору (за умовами якого Позичальник передає Кредитору в іпотеку майнові права на незакінчену будівництвом квартиру АДРЕСА_1 ), в якій Сторони змінюють опис предмета іпотеки: замість нерухомого майна, яке стане власністю Позичальника - нерухоме майно, яке належить Позичальнику на праві власності із зазначенням його реєстраційних даних та з посиланням на відповідне свідоцтво про право власності як на правовстановлюючий документ. Додаткова угода про внесення змін до іпотечного договору посвідчується нотаріально (т. 1 а. с. 7 на зв.).
Майнові права на незбудовану квартиру, які передбачені Договором про пайову участь в будівництві, за своїм змістом є передбаченим цим договором майновим правом очікування на закінчення будівництва та введення будинку до експлуатації, яке згодом реалізується у право власності. Той факт, що за умовами п. 1.9 іпотечного договору № 839/4/27/38/7-655 після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію нерухомого майна, після оформлення та реєстрації в установленому порядку права власності на нього Іпотекодавцем збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки, не звільняє сторони він обов`язку укласти додатковий договір іпотеки, а лише свідчить про домовленість сторін на майбутнє укласти додатковий договір щодо заміни предмета іпотеки з майнових прав на отримання в майбутньому право власності на квартиру - на це нерухоме майно, які буде збудоване за кошти позичальника. В матеріалах справи відсутній такий додатковий договір і про його наявність позивач не зазначав в якості підстав розглянутого судом позову. 
Таким чином як норма ст. 5 Закону України «Про іпотеку», так і сторони у договорах кредиту та іпотечному договорі розрізняють між собою предмет іпотеки у вигляді майнових прав та нерухомого майна. 
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.
Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
Тому за відсутності у матеріалах справи додаткового іпотечного договору, який ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 домовились укласти у нотаріальній формі, слід визнати, що позивач всупереч передбаченому ст.ст. 12, 81 ЦПК України процесуальному обов`язку не довів, що у відповідача ОСОБА_1 , як добросовісного, за недоведеності іншого, покупця квартири АДРЕСА_1 , яка складається з двох кімнат загальною площею 76,0 кв.м., що відрізняється від розміру майнових прав, переданих в іпотеку, 76,67 кв.м., яка ніколи не була зареєстрованим предметом іпотеки, - виникли обов`язки іпотекодавця за вказаним вище іпотечним договором, а у ПАТ «Укрсоцбанк» - права іпотекодержателя цієї нерухомості. 
Інші доводи скарги правового значення не мають та не спростовують наведених висновків суду апеляційної інстанції.
Тому у задоволенні позову ПАТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк» - слід відмовити з інших підстав, за недоведеністю, а скаргу - задовольнити частково.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; ухвалив своє рішення при недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неправильно застосував норми матеріального права, то відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове про відмову у задоволенні позову банку з інших підстав та про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Передбачених ст. 141 ЦПК України підстав для перерозподіл судових витрат у даному випадку не виникає.
Керуючись ст.ст. 259, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк» - задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 червня 2016 року - скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення.
У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк» - відмовити з інших підстав.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 29 січня 2020 року.

Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        П.В. Кісь.

                                                                       О.М. Хорошевський.