Номер провадження: 22-ц/813/2536/20 
Номер справи місцевого суду: 1527/867/12
Головуючий у першій інстанції Шепітко І.Г.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2020 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів: Сегеди С.М., Гірняк Л.А.,
з участю секретаря Ткачука В.О.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , яка також представляє інтереси неповнолітнього ОСОБА_2 ,
відповідач – ОСОБА_3 ,
треті особи – Суворовський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, військова частина НОМЕР_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2012 року, ухваленого під головуванням судді Шепітко І.Г., - 
в с т а н о в и в:
У січні 2012 року ОСОБА_1 , яка також представляє інтереси неповнолітнього ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 , зазначаючи в якості третіх осіб Суворовський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, військова частина НОМЕР_1 про визнання втратившим право користування квартирою.
В обґрунтування свого позову позивачка зазначила, що ОСОБА_3 є її колишнім чоловіком, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , однак у вказаній квартирі він не проживає з лютого 2007 року, від зняття з реєстраційного обліку ухиляється, у зв`язку з чим позивачка несе додаткові витрати по оплаті за квартиру, комунальні послуги.
На підставі викладеного, позивачка звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати відповідача таким, що втратив право користування кв. АДРЕСА_2 .
Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2012 року позов ОСОБА_1 задоволений. ОСОБА_3 визнаний втратившим право користування кв.  АДРЕСА_2 .
Не погоджуючись з рішенням суду,  ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, постановити нове, яким відмовити у задоволені позову, посилаючись на те, що судом порушені норми матеріального та процесуального права.
У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги  ОСОБА_3 зазначив, що судом неповно з`ясовані обставини справи, а також, що суд розглянув справу за його відсутністю, про яке він належним чином повідомлений не був.
У своєму відзиві ОСОБА_1 зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною, а рішення є законним та необґрунтованим.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 ст. 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області.
За результатами автоматичного розподілу після створення нового суду визначено склад колегії суддів під головуванням судді Комлевої О.С. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 березня 2019 року, цивільна справа за апеляційною скаргою ОСОБА_3 була прийнята до провадження та призначена до розгляду.
Судові засідання, які були призначені на 19.06., 16.10.,5.12. 2019 року не відбулись з поважних причин (відсутність судді в зв`язку з хворобою судді Кравець Ю.І., Комлевої О.С., Сегеди С.М. (а.с. 196, 205, 215)).
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
Поняття розумних строків розгляду справи в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нетотожне (неідентичне) поняттю процесуальних строків в національних системах права. Право Європейського Суду з прав людини є «автономним» і його тлумачення Судом Конвенції не пов`язане з тлумаченням права національними судами.
В пункті 1.6. Європейської хартії про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) з урахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом» зазначено, що на державу покладається обов`язок забезпечувати суддів всіма засобами, необхідними для належного виконання їхніх завдань, і зокрема, для розгляду справ в межах розумного періоду часу.
У пункті 33, 35 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що кожна держава повинна виділяти судам достатньо ресурсів, приміщень та устаткування, щоб вони могли функціонувати відповідно до стандартів, викладених у ст.6 Конвенції, а також щоб судді могли ефективно працювати.
У судах має працювати достатня кількість суддів та кваліфікований допоміжний персонал.
Тому, незабезпечення належного функціонування судової системи через відсутність достатньої кількості суддів, у зв`язку з надмірним навантаженням, унеможливлює розгляд справ у строки, передбачені національним законодавством.
За 2019 рік внаслідок автоматизованого розподілу до судді Комлевої О.С. надійшло понад 800 справ.
З урахуванням надмірного навантаження, яке виходить за межі фізичних можливостей, недостатньою кількістю суддів (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці і т.п.), суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішити питання щодо відкриття провадження у справі, призначити справу до розгляду, вирішити інші процесуальні питання, пов`язані з розглядом справи, та розглянути справу у строки, передбачені національним законом.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 з наступних підстав.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилася очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, суд апеляційної інстанції переглядає справу в повному обсязі.
Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції суд першої інстанції виходив із доведеності позову.
Однак, колегія суддів не може погодитися із таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Як вбачається з положень статті 47 Конституції України, кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції.
Кожній особі, окрім інших прав, гарантовано право на повагу до її житла, яке охоплює, насамперед, право займати житло, не бути виселеною чи позбавленою свого житла (пункт 1 статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод).
Це покладає на Україну в особі її державних органів зобов`язання «вживати розумних і адекватних заходів для захисту прав» (рішення у справі PowellandRayner v. the U.K. від 21.02.1990 р.). Такий загальний захист поширюється, як на власника квартири (рішення у справі Gillow v. the U.K. від 24.11.1986 року), так і на наймача (рішення у справі Larkos v. Cyprus від 18.02.1999 року).
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у це право (рішення ЄСПЛ від 13 травня 2008 року у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства» (McCann v. the United Kingdom), заява № 19009/04, п. 50; рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» («Kryvitska and Kryvitsky v. Ukraine») заява № 30856/03, п. 41.
Стаття 71 ЖК Української РСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавство не встановлює, у зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин справи та правил процесуальний кодекс України (ред. з 15.12.2017); нормативно-правовий акт № 1618-IV від 18.03.2004 ЦПК України щодо оцінки доказів.
Відповідно до  статті 72 ЖК Української РСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71,72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: не проживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин.
На ствердження вибуття суд може брати до уваги будь-які фактичні дані, які свідчать про обрання стороною іншого постійного місця проживання (повідомлення про це в листах, розписка, переадресовка кореспонденції, утворення сім`ї в іншому місці, перевезення майна в інше жиле приміщення, виїзд в інший населений пункт, укладення трудового договору на невизначений строк тощо).
Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року, справа № 490/12384/16-ц, провадження № 61-37646св18; Верховного Суду від 22 листопада 2018 року, справа № 760/13113/14-ц, провадження № 61-30912св18.
Вказане відповідає роз`ясненням, наданим судам у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 12 квітня 1985 року «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України», відповідно до якого у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням(стаття 71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що кв. АДРЕСА_2 за актом прийому-передачі від 28.12.2006 року була передана Південним управлінням капітального будівництва Міністерства Оборони України до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, і розпорядженням Суворовської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради від 06.12.2006 року була включена до числа службових (а.с. 61-62, 118).
Постановою житлової комісії військової частини НОМЕР_2  (протокол №20 від 08.12.2006 року) було вирішено надати військовослужбовцю  ОСОБА_3  спірну квартиру на склад сім`ї з трьох осіб (йому, дружині ОСОБА_1  та сину  ОСОБА_2 ).  
27.12.2006 року ОСОБА_3 як військовослужбовцю, на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради від 29.01.2007 року було видано ордер №1424 серії ПР на вселення у вказану службову квартиру на склад сім`ї із трьох осіб (а.с. 63).
На підставі вказаного ордеру позивачка разом з членами сім`ї вселилася та зареєструвалась у вказаній квартирі (а.с. 6).
При цьому наймачем та членами його сім`ї було надане письмове зобов`язання про звільнення займаного житла відповідно до вимог діючого законодавства (а.с. 64).
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2008 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 розірваний (а.с. 8).
27 березня 2007 року, між начальником Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, з одного боку, та ОСОБА_3 зі складом сім`ї – дружина ОСОБА_1 , син ОСОБА_4 , був укладений договір найму службового житла, який є діючим (а.с. 180-181).
За ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 10 листопада 2010 року, яке набуло чинності, по цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 та в інтересах ОСОБА_2 до Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради, Суворовської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради, за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – ради опіки та піклування Суворовської районної адміністрації м. Одеси, за участю третіх осіб на стороні відповідачів, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору – Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_3 про визнання права користування службовою квартирою, встановлено, що   ОСОБА_3 звільнено зі служби за невиконання умов контракту і ОСОБА_1 розірвавши шлюб з чоловіком перестала бути членом його сім`ї, вона з сином не мають права користуватися службовою квартирою, в якій проживають. В задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено, оскільки заявлені вимоги не ґрунтуються на законі.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , виходи з того, що згідно ч.2 ст.65 ЖК України, особи, що вселилися в жиле приміщення як члени сім`ї наймача, набувають рівного з іншими членами сім`ї права користування жилим приміщенням, якщо при вселенні між цими особами, наймачем та членами його сім`ї, які проживають з ним, не було іншої угоди про порядок користування жилим приміщенням.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції зробив такий висновок з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так судом першої інстанції не було встановлено коло осіб, чиї права та інтереси стосуються при розгляді даного спору, судом не було перевірено, що ОСОБА_3 є основним квартиронаймачем службового житла, який уклав договір найму з Квартирно-експлуатаційним відділом м. Одеси.
При цьому Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси не був залучений до розгляду справи.
Також поза увагою суду залишилась та обставина, що судовим рішенням встановлено, що позивачка, разом з сином не мають права користуватися службовою квартирою АДРЕСА_2 , в якій проживають.
В порушенні норм процесуального права, судом першої інстанції не були перевірені акти, які складені про не проживання ОСОБА_3 , не були допитані свідки, не перевірено місце реєстрації свідків.
Згідно п.п. 1, 3 ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, без участі відповідача, якого не було сповіщено належним чином, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України,апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 – задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2012 року– скасувати. Прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 , котра також представляє інтереси неповнолітнього ОСОБА_2 , до ОСОБА_3 , треті особи: Суворовський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, військова частина НОМЕР_1 , про визнання втратившим право користування квартирою – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03 лютого 2020 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ С.М. Сегеда

______________________________________ Л.А. Гірняк