Постанова
іменем України
29 січня 2020 року  
м. Київ
справа № 409/1841/18
провадження № 51-4878км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                 ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 10 липня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 12018130440000311 стосовно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Калинова Балка Білокуракинського р-ну Луганської обл., жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 10 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до покарання у  виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 191 – на 2 роки з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 191 КК – на 3 роки з позбавленням права обіймати посади і займатись діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік. 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у провадженні.
За вироком місцевого суду  ОСОБА_6  визнано винуватим у кримінальних правопорушеннях, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 КК, вчинених за таких обставин.
У вересні 2015 року, у денний час доби, більш точної дати під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді завідувача машинного двору СТОВ «Птиця», будучи службовою особою, яку наділено організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями зі здійснення керівництва та управління господарською діяльністю СТОВ «Птиця», діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, надав усну вказівку механізатору товариства ОСОБА_8 після проведення ним обробки земельних ділянок пайщиків СТОВ «Птиця» залишити на території домоволодіння ОСОБА_9  на АДРЕСА_2 , який належить товаритству.
ОСОБА_8 , який не знав про злочинний умисел ОСОБА_6 , на виконання вказівки останнього цього ж дня відвіз та залишив плуг ПЛН 3-35 на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_9 за зазначеною вище адресою, який був на території вказаного домоволодіння до осені 2017 року. Восени 2017 року ОСОБА_6 з метою обробки власних земельних ділянок перевіз плуг ПЛН 3-35 від ОСОБА_9 до домоволодіння на АДРЕСА_1 у тому ж селі, чим спричинив матеріальну шкоду СТОВ «Птиця» у розмірі 14 666,67 грн.
Крім того, наприкінці травня 2017 року, у денний час доби, більш точної дати під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи на посаді завідувача машинного двору СТОВ «Птиця», будучи службовою особою, яку наділено організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями зі здійснення керівництва та управління господарською діяльністю СТОВ «Птиця», діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, надав усну вказівку механізатору товариства   ОСОБА_10 , перевезти культиватор КПС–4, який належить СТОВ «Птиця», з території машинного двору товариства, розташованого на вул. 60 років Молодої Гвардії, 1 у с. Гладкове, та залишити його на ділянці місцевості біля домоволодіння ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ).
ОСОБА_10 , якому не було відомо про злочинний умисел ОСОБА_6 , виконав вказівку останнього та цього ж дня за допомогою трактора МТЗ–82.1 реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом із ОСОБА_6 перевіз культиватор КПС–4 на ділянку місцевості, розташованої поблизу домоволодіння ОСОБА_6 , чим  спричинив матеріальну шкоду СТОВ «Птиця» у розмірі 48 666,67 грн.
Луганський апеляційний суд ухвалою від 04 вересня 2019 року вирок місцевого суду змінив і засудив ОСОБА_6 до покарання у  виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 191 КК – на 2 роки з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК – на 3 роки з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6  покарання у виді обмеження волі на строк3 роки з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов?язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленими стосовно нього судовими рішеннями, просить їх скасувати та  закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). На його думку, оскаржувані судові рішення постановлено внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що вини в інкримінованих злочинах не доведено належними доказами.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні допустимі докази винуватості його підзахисного, порушено  порядок відкриття матеріалів стороні захисту представником потерпілого, обвинувачення не висунуто за ч. 3 ст. 191 КК, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У поданих запереченнях на касаційні скарги засудженого і його захисника, прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у суді першої інстанції, вважає, що вину ОСОБА_6 в інкримінованих  йому злочинах підтверджено належними та допустимими доказами, судові рішення є законними та обґрунтованими, просив касаційні скарги залишити без задоволення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Як передбачено положеннями ст. 94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що свої висновки про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 КК, та правильність кваліфікації його дій за цими нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Твердження засудженого і його захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_6 та необґрунтованість судових рішень є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 підтверджено ретельно та всебічно дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема: копією наказу від 11 квітня 2013 року № 6, відповідно до якого ОСОБА_6 прийнято на роботу завідуючим машинного двору з 11 квітня 2013 року (т. 1, а. п. 201); копією трудової книжки НОМЕР_2 , виданої на ім`я ОСОБА_6  (т. 1, а. п. 147); договором відповідального зберігання, укладеним між ОСОБА_6 і СТОВ «Птиця» від 12 грудня 2014 року № 2 (т. 1, а. п. 224); копією акта про зникнення майна СТОВ «Птиця» (плуга ПЛН 3-35 та культиватора КПС–4 (т. 1, а. п.226); копією інвентаризаційного опису майна СТОВ «Птиця» від 11 травня 2018 року, відповідно до якого виявлено відсутність плуга ПЛН 3-35 та культиватора КПС–4 (т. 1, а. п.227–229); копією наказу директора СТОВ «Птиця» ОСОБА_12 від 05 жовтня 2012 року № 16-а про переобладнання п`ятикорпусного плуга ПЛН 5-35 на трьохкорпусний плуг ПЛН 3-35 (т. 2, а. п. 14); копією наказу директора СТОВ «Птиця» ОСОБА_12 від 25 жовтня 2012 року № 17- а про проведення капітального ремонту двох плугів ПЛН 3-35 та культиватора КПС–4 (т. 1, а. п. 230); копією акта прийому-передачі від 09 листопада 2003 року про передачу двох культиваторів КПС-4 від СФГ «Україна» в особі ОСОБА_13 ОСОБА_12 (т. 1, а. п. 231, 232); протоколом обшуку від 12 липня 2018 року, згідно з яким за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено і вилучено плуг ПЛН 3-35 належний СТОВ «Птиця» (т. 1, а. п. 174, 175); показаннями, даними свідками у сукупності й іншими доказами, дослідженими судом, які наведено у вироку і сукупність яких спростовує доводи засудженого щодо невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, вичерпання можливостей їх отримати та необхідності закриття кримінального провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .
Також є сумнівними доводи сторони захисту щодо порушення правил, передбачених ст. 290 КПК (невідкриття матеріалів представником потерпілого), виходячи з такого.
У частині 11 ст. 290 КПК встановлено обов`язок сторін кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
При цьому відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим Кодексом (зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при його відмові від обвинувачення; у разі здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення). І лише у таких випадках обов`язок відкриття матеріалів за ст. 290 КПК може покладатися на потерпілого.
Тобто, враховуючи вищевказане, обов`язок відкриття матеріалів у цьому кримінальному провадженні на представників потерпілого СТОВ «Птиця»  ОСОБА_12 та ОСОБА_14  не поширюється, оскільки документи, долучені представником під час судового розгляду, у розпорядженні прокурора не перебували.
Крім того, Суд зауважує, що документи, долучені безпосередньо в судовому засіданні представником (копії наказу директора СТОВ «Птиця»  ОСОБА_12 від 05 жовтня 2012 року № 16-а про переобладнання п`ятикорпусного плуга ПЛН5-35 на трьохкорпусний плуг ПЛН 3-35, копії трудової книжки БТ-1 №  НОМЕР_3 ,виданої на ім`я    ОСОБА_15 , копії індивідуальних відомостей про застраховану особу виданих на ім`я    ОСОБА_15 , копії журналу реєстрації інструктажу з питань охорони праці на СТОВ «Птиця») не є тими доказами, які покладено в основу обвинувального вироку. Вони є лише тими, що підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом.
Одночасно не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не пред`явлено ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 3 ст. 191 КК, оскільки ці доводи спростовуються звукозаписом судових засідань, відповідно до якого, під час підготовчого судового засідання (коли вирішувалось питання про відповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_6 вимогам ст. 291 КПК і призначення судового розгляду) будь-яких заяв, скарг чи заперечень щодо невідповідності цього обвинувального акта ні від засудженого ОСОБА_6 , ні від його захисника ОСОБА_7 не надходило. Не виникало подібних зауважень у сторони захисту і надалі під час судових засідань. Крім того, в ході судового розгляду прокурор оголосив короткий виклад обвинувального акта, згідно з яким ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 КК. 
Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_6 суд правильно кваліфікував за частинами 2, 3 ст. 191 КК.
Доводи засудженого і його захисника про те, що ОСОБА_6 не є службовою особою, є необґрунтованими.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК, полягає у привласненні чи розтраті винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, внаслідок наданих йому повноважень щодо цього майна, або ж привласненні, розтраті чи заволодінні майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Згідно з ч.3 ст.18 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Адміністративно-господарські обов`язки – це обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення   порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_6 був прийнятий на роботу в СТОВ «ПТИЦЯ» завідуючим машинного двору з 11 квітня 2013 року та виконував керівництво  та управління господарською діяльністю СТОВ «Птиця», що підтверджено показаннями свідків, даними в суді першої інстанції, копією наказу від 11 квітня 2013 року № 6 та записом у його трудовій книжці, тобто здійснював обов`язки, які у сукупності  свідчать про те, що  він виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а отже був службовою особою. Відсутність підпису засудженого про ознайомлення з посадовою інструкцією завідувача машинного двору, на що посилається засуджений і його захисник, на думку Суду, не свідчить про необізнаність ОСОБА_6 з обсягом своїх трудових обов`язків.
Доводи сторони захисту про те, що вилучені у ОСОБА_6 плуг і культиватор є його власністю, спростовуються дослідженими в суді доказами. Зокрема, показаннями свідків, які лише підтвердили факт перевезення цієї техніки, згодом вилученої працівниками поліції, на ділянку місцевості, розташованої поблизу домоволодіння ОСОБА_6 . Крім того, засуджений не надав суду будь-яких підтверджень (квитанцій, чеків і т. п.), що він придбав цю техніку на законних підставах.
Таким чином, безпосередньо дослідивши докази у справі, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 КК.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , (поданої в інтересах ОСОБА_6 ), доводи якого за змістом є аналогічними доводам, викладеним у касаційних скаргах, належним чином перевірив наведені в них твердження, дав на них вичерпну відповідь, й лише змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
Перегляд судового рішення в апеляційному порядку здійснено з додержанням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень та даних про особу засудженого, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тих істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК і могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також порушень про які зазначали засуджений та його захисник у касаційних скаргах, судом касаційної інстанції не встановлено.
За результатами касаційного розгляду не виявлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого і його захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
ВирокНовопсковського районного суду Луганської області від 10 липня 2019 року, змінений ухвалою Луганського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 12018130440000311 стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                      ОСОБА_3