ПОСТАНОВА 
Іменем України

13 січня 2020 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 397/1202/18
провадження № 22-ц/4809/118/20 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Мурашка С.І.,
за участю секретаря судового засідання Деменко О.І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - Управління поліції охорони в Одеській області;
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 вересня 2019 року, у складі судді Мирошниченка Д.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2018 року  ОСОБА_1 звернувся з позовом до Управління поліції охорони в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу № 106 о/с від 27 серпня 2018 року про звільнення його з посади охоронника взводу охорони об?єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області та поновити на зазначеній посаді, стягнення з відповідача на його користь оплату за час вимушеного прогулу в розмірі середнього заробітку з 29.08.2018 року по день розгляду справи, а рішення в частині поновлення на посаді допустити до негайного виконання.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав, що наказом по особовому складу № 88 о/с від 15.08.2017 його було прийнято на посаду охоронника на постійній основі. Наказом № 106 о/с від 27.08.2018 його було звільнено з посади охоронника Подільського МВ УПО в Одеській області у зв`язку із закінченням строку договору за п. 2 ст. 36 КЗпП України з 29.08.2018 року, про що зроблено запис у трудовій книжці та вручено йому через послугу «Нова пошта» 30.08.2018.
З наказом про звільнення його ознайомлено 07.09.2018 за місцем проживання та вручено йому копію наказу.         З наказу про звільнення вбачається, що причиною звільнення є «закінчення договору від 16.08.2017 № 1708000206 із АТ АБ «Укртрансгаз», але 31.07.2018 згідно заяви заступника начальника управління поліції було оформлено допуск для охорони об?єктів магістрального трубопровідного транспорту Олександрівського ЛВУМГ УМГ «Черкаситрансгаз» за договором № 1806000108 від 08.06.2018 в Кіровоградській області з терміном надання послуг з 01.08.2018 по 31.07.2019.
Позивач зазначає, що 29.08.2018 він перебував на своєму робочому місці в свою зміну, про звільнення та про його причину ніхто не повідомляв. Вважає своє звільнення незаконним. 
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 вересня 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ № 106 о/с від 27.08.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області». Поновлено ОСОБА_1 в Управлінні поліції охорони в Одеській області на посаді охоронника взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області. Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.08.2018 по 03.09.2019 у сумі 61356 грн. 30 коп. Стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Управлінні поліції охорони в Одеській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Задовольняючи позов, суд дійшов висновку, що право позивача на працю, порушене відповідачем і підлягає захисту судом, шляхом визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на займаній посаді з дня звільнення та задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, Управління поліції охорони в Одеській області зазначило, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норм матеріального права.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на абзац другий пункту 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», якою передбачено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Відповідач наводить ряд постанов Верховного Суду з аналогічною правовою позицією, в яких міститься застереження щодо необхідності з`ясування судами обставин працевлаштування позивача після його звільнення.
Зазначає, що у наданих з боку позивача розрахунках не має посилань на те, що він працевлаштувався на новому місці роботи або на те, що він отримував допомогу по безробіттю. Однак, враховуючи правовому позицію Верховного Суду з цього питання, а також те значення, яке мають вказані обставини для правильного вирішення спору, позивач повинен був обґрунтувати свій розрахунок з приводу зазначених обставин, тобто зробити посилання на ті докази, що підтверджують факт того, що він з моменту його звільнення з УПО в Одеській області є безробітним (не працевлаштувався на нову роботу), та що він не отримував протягом всього цього часу жодної допомоги по безробіттю. Також, позивач, крім того, що він повинен був зробити посилання на відповідні докази (а такі посилання відсутні і у позовній заяві), він повинен був надати суду такі докази. 
Судом першої інстанції не були з`ясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, стосовно того - чи працевлаштувався позивач на новому місці роботи, та який заробіток він там отримував, а також - чи знаходився він на обліку у органі державної служби зайнятості та чи отримував допомогу по безробіттю. 
Крім того, відповідач зазначає, що вимоги позивача про стягнення оплати за час вимушеного прогулу в розмірі середнього заробітку, а саме порядок утримання із заробітної плати податку з доходів фізичних осіб та військового збору, сформульовані невірно та посилається на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», в абзаці 5 пункту 6 якої зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання нього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Також, Управління поліції охорони в Одеській області не погоджується з розподілом судового збору та вважає, що рішення суду від 03.09.2019 в частині стягнення з УПО в Одеській області на користь держави судового збору у сумі 5 763 грн. 00 коп. є незаконним та підлягає скасуванню.
       Відповідач просив скасувати повністю рішення Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 вересня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області відмовити повністю. 
Узагальнені доводи і заперечення інших учасників справи
Відзивів на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог ч.3 ст.360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.
В судове засіданні апеляційного суду сторони, які були належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи не з`явилися, що згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розгляду справи.
Суд першої інстанції встановив такі обставини
Згідно Витягу з наказу Управління поліції охорони в Одеській області № 88 о/с від 15.08.2017 ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника 3-го розряду по охороні об`єктів магістрального трубопровідного транспорту «Черкаситрансгаз» взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області, на постійній основі, відповідно до додатку № 9 Колективного договору між УПО в області і трудовим колективом УПО в Одеській області з 16.08.2017, на термін дії договору на охорону з випробувальним терміном до одного місяця (а.с.6).
Згідно запису у трудовій книжці позивача прийнято на відповідну посаду на термін дії договору (а.с. 4-5).
16.08.2017 між ПАТ «Укртрансгаз» в особі директора департаменту безпеки Дороніна О.В та Управління поліції охорони в Одеській області, в особі заступника начальника Управління Поліції охорони в Одеській області Пучкова К.С. укладено Договір про закупівлю послуг № 1708000206. Відповідно до п. 1.1 вказаного договору, виконавець зобов`язується протягом строку, визначеного цим Договором, надати Замовнику Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «Черкаситрансгаз» (Кіровоградська область), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі послуги. Відповідно до п. 11.1 Договору, він набирає чинності з дати підписання його стронами і діє в частині надання послуг з 01.08.2017 по 31.07.2018, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язання (а.с. 67-69, 138-140).
Відповідно до п. 2 Додаткової угоди № 1, пункт 11.1 розділу ХІ Договору викладено у такій редакції: «11.1. Цей Договір набирає чинності з дати підписання його стронами і діє в частині надання послуг з 16.08.2017 по 31 липня 2018 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань» (а.с. 70, 149).
08.06.2018 між ПАТ «Укртрансгаз» в особі заступника директора з питань безпеки Турсунова А.А. та Управління поліції охорони в Одеській області, в особі заступника начальника Управління Пожара О.Г. укладено договір про закупівлю послуг № 1806000108.
Відповідно до п. 11.1 Договору, договір набирає чинності з дати підписання його стронами і діє в частині надання послуг з 01.08.2018 по 31.07.2019, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами зобов`язань (а.с. 151-163).
31.07.2018 заступник начальника полковник поліції Макаричев Є.В. звернувся до Управління національної поліції охорони в Одеській області із заявою № 2145/43/35/03-2018 від 31.07.2018, щоб оформити допуск для надання послуг, а саме: Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту Олександрівського ЛВУМГ УМГ «Черкаситрансгаз»), що будуть виконуватись за договором № 18006000108 від 08.06.2018 в Кіровоградській області (а.с. 8).
Згідно витягу з наказу Управління поліції охорони в Одеській області № 106 о/с від 27.08.2018, ОСОБА_1 звільнено з посади охоронника взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області з 29.08.2018. Підстава: наказ УПО в Одеській області від 03.07.2018 № 872 «Про закінчення дії Договору від 16.08.2017 № 1708000206 із АТ АБ «Укртрансгаз», про що міститься запис у трудовій книжці (а.с. 5, 7).
Вимушеним прогулом позивача є період з 29.08.2018 року (дата звільнення, який є останнім днем роботи позивача) по 03.09.2019 року (дата ухвалення судом рішення про поновлення на роботі),
Згідно розрахунку розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу становить 61356,30 грн. (1985 робочих год. х 30,91 грн = 61356,30 грн).
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідність до ч.6 ст.5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Наказом Управління поліції охорони в Одеській області № 106 о/с від 27.08.2018 ОСОБА_1   звільнено з посади охоронника взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області з 29.08.2018 з підстав передбачених п.2 ст. 36 КЗпП України - за закінченням строку договору.
Звертаючись з позовом про поновлення на роботі,  ОСОБА_1   зазначив, що на роботу він був прийнятим за безстроковим договором, порушень трудової дисципліни він допускав, а тому вважає своє звільнення протиправним. 
Наказом Управління поліції охорони в Одеській області № 88 о/с від 15.08.2017 ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника 3-го розряду по охороні об`єктів магістрального трубопровідного транспорту «Черкаситрансгаз» взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Подільського МВ УПО в Одеській області, на постійній основі. 
Таким чином, позивач був прийнятим на роботу за трудовим договором, укладеним на невизначений строк, а не за трудовим договором, на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.
За таких обставин у відповідача не було правових підстав звільняти позивача за п.2 ст. 36 КЗпП України - за закінченням строку договору, а тому, як правильно зазначив суд першої інстанції, він підлягає поновленню на посаді охоронника.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з врахуванням заявлених у позові вимог, за період з 29.08.2018 по день ухвалення рішення судом. 
Відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до розділу ІV згаданого Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку є середньоденна заробітна плата працівника Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 , виданої відповідачем від 03.06.2019 № 94, заробітна плата ОСОБА_1 за червень 2018 року становить - 3860,46 грн, липень 2018 року становить - 5412,29 грн (а.с. 175).
Відповідно, середньомісячна заробітна плата становить - 4636,37 грн, з розрахунку (3860,46 + 5412,29 = 9272,75 : 2 = 4636,37).
Відповідно до табелю обліку робочого часу особового складу Подільського МВ УПО ОСОБА_1 працював позмінно - 12 годин й за червень та липень 2018 року відпрацював 25 змін, що складає 300 відпрацьованих годин, з розрахунку (25 х 12 = 300).
Заробітна плата за одну годину становить - 30,909 грн, з розрахунку (9272,75 : 300 = 30,91).
Вимушеним прогулом позивача є період з 29.08.2018 року по 03.09.2019 року, що складає 1985 робочих годин
Тому розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу складає 61356,30 грн, з розрахунку (1985 х 30,91 = 61356,30), без віднімання сум податків та зборів, які підлягають нарахуванню відповідно до чинного законодавства та утриманню роботодавцем при виконанні судового рішення. 
Відтак, суд першої інстанції зробив розрахунок розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у відповідності до закону, а тому доводи апеляційної скарги щодо його неправильності є необґрунтованими.
Крім того, відповідач не надав на спростування висновків суду власного розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 .
Інші твердження апеляційної скарги про неправильність розрахованої суми середнього заробітку, які зводяться до того, що позивач не надав доказів на підтвердження факту не отримання ним інших доходів в період прогулу, які можуть свідчити про необхідність зменшення суми середнього заробітку, не спростовує висновків суду, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 61-25765св18.
Крім того, на виконання вимог ст. 81 ЦПК України саме на відповідача, який заперечує проти заявлених вимог покладається обов`язок надати такі докази.
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, і на законність судового рішення суду першої інстанцій не впливають.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги щодо недоліків, які мають місце при розподілі судових витрат. 
Частиною 2 статті 133 ЦПК України визначено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється  у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом  на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Згідно позовної заяви ОСОБА_1 , поданої ним у вересні 2018 року, в ній заявлено дві самостійні вимоги немайнового характеру (скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі) та вимогу майнового характеру (стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу).
Пунктом 12 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17 жовтня 2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» передбачено, що у випадках об`єднання в одній заяві вимог як майнового, так і немайнового характеру судовий збір згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 3674-VI підлягає сплаті як за ставками, встановленими для позовів майнового характеру, так і за ставками, встановленими для позовних заяв зі спорів немайнового характеру. При цьому судовий збір може бути сплачений окремо за кожною вимогою або загальною сумою за всіма позовними вимогами.
На час подання позову, відповідно до п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» зі змінами від 06.12.2016 року № 1774-VІІІ, ставка судового збору із позовної заяви немайнового характеру, яка подана фізичною особою встановлена в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставка судового збору із позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою встановлена в розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Законом України «Про державний бюджет на 2018 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2018 року становив 1762 грн.
При подачі позову підлягав сплаті судовий збір у розмірі 1409,60 грн. (704,80х2=1409,60) за вимоги немайнового характеру та 704,80 грн - за вимогу майнового характеру, всього 2114,40 грн.
Оскільки згідно ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» при подачі позову позивач звільнений від сплату судового збору, то згідно ч.1 ст. 141 ЦПК України при вирішення питання про розподіл судових витрат, зі сторони відповідача - Управління поліції охорони в Одеській області в дохід держави підлягає стягненню 2114,40 грн, а не  5763 грн, як помилкову визначив суд першої інстанції. 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги 
За таких обставин, рішення суду згідно ст.376 ЦПК України  підлягає зміні в частині вирішення питання про розподіл судових витрат права, шляхом зменшення розміру судового збору, який підлягає стягненню з відповідача в дохід держави до 2114,40 грн. В іншій частині рішення зміні чи скасуванню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області задовольнити частково.
Рішення Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 вересня 2019 року змінити в частині вирішення питання про розподіл судових витрат.
Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області в дохід держави судовий збір в розмірі 2114,40 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повне судове рішення складено 13 січня 2020 року.

Головуючий суддя                                                        А.М. Головань

Судді                                                                                О.Л. Карпенко

                                                                               С.І. Мурашко