ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/697/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                          Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕНОМ ВЕСТ"
на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2019 р. у справі №160/697/19
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПТІМУС КОНЕКШН"
до  Головного управління ДФС у Дніпропетровській області
про  визнання протиправним та скасування наказу,-
встановив:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптімус Конекшн», яке після зміни назви іменується «Феном Вест»,  звернулось до суду з позовом до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №44-п від 04.01.2019 року про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Оптімус Конекшн».
Рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову було відмовлено. Рішення мотивовано тим, що  право визначати перелік платників податків, які повинні бути включені до графіку перевірок та підлягають такій, має саме територіальний податковий орган, але такий план-графік підлягає обов`язковому затвердженню вищестоящим  органом - головою ДФС і є обов`язковим до виконання. Позивач, у разі незгоди з включенням товариства до плану-графіку,  мав право оскаржити дії відповідача щодо формування та затвердження такого до плану-графіку, проте доказів цього суду не надано. Позивач не посилається на неналежне оформлення наказу та направлень, неповідомлення у встановленому законодавством порядку про проведення перевірки. Судом також встановлено, що позивач має ризики несплати до бюджету податків та зборів, платежів для цілей призначення планової перевірки, які були встановлені відповідачем.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального права. 
В апеляційній скарзі зазначає, що правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877).
Дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.(ч. 1 ст. 2 Закону № 877).
Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні)… у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (ч. 4 ст. 2 Закону № 877).
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку…, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону, (ч. 5 ст. 2 Закону № 877).
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю) (абзац шостий частини 2 ст. 5 Закону № 877).
Якщо не затверджені критерії розподілу суб`єктів господарювання за ступенями ризику їх господарської діяльності, періодичність проведення планових заходів та перелік питань для їх здійснення, то такі суб`єкти господарювання вважаються суб`єктами господарювання з незначним ступенем ризику та підлягають державному нагляду (контролю) не частіше одного разу на п`ять років, (ч. 3 ст. 22 Закону № 877).
Посилання Відповідача на те, що при визначенні критеріїв ризику при здійсненні господарської діяльності він керується Наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524 не може бути прийнято до уваги як посилання на критерії ризиків при здійсненні господарської діяльності, затверджені у встановленому законом порядку належним державним органом.
Так, у відповідності з вимогами абзацу шостого частини 2 ст. 5 Закону № 877 належною компетенцією із затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), наділений саме Кабінет Міністрів України, а не Міністерство фінансів України, яке є окремим державним органом та наділене відповідною компетенцією лише в рамках Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 375.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та стани місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідачем не надано доказів на підтвердження положень частини четвертої ст. 2, частини п`ятої ст. 2, абзацу шостого частини другої ст. 5 закону України щодо затвердження Кабінетом Міністрів України критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) у сфері податкового контролю, посилання на критерії ризиків, затверджені Наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони затверджені неповноважним державним органом, таким чином, щодо Позивача належить до застосування ч.3 ст.22 Закону 877, у відповідності з якою позивач є об`єктом господарювання з незначним ступенем ризику та підлягає державному нагляду  (контролю) не частіше одного разу на п`ять років.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному обсязі.
У відзиві, поданому на апеляційну скаргу, відповідач підтримав правову позицію суду першої інстанції, викладену в рішенні, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін.

У судове засідання представник скаржника, повідомлений належним чином про час та місце судового розгляду справи, не з`явився, що не перешкоджає розгляду справи у його відсутністьі. 
Представники відповідача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.
Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції було встановлено та не заперечується сторонами, що ТОВ «Оптімус Конекшн» включено до плану-графіку проведення документальних перевірок на 2019 рік.
Судом також встановлено, що 04.01.2019 року відповідно до п.п.  20.1.4  п.20.1, пп.75.1.2. п.  75.1  ст.ст.  75, п.  77.1  ст.  77, п.  77.4  ст.  77 Податкового кодексу України  у зв`язку з включенням до плану-графіку проведення документальних перевірок на 2019 рік, ГУ ДФС у Дніпропетровській області прийнято наказ № 44-п, яким наказано провести документальну планову виїзну перевірку ТОВ "Оптімус конекшн" (код ЄДРПОУ 40930702) з 23.01.2019 тривалістю 20 робочих днів. Перевірку провести за період діяльності 01.11.2016 - 30.09.2018 з метою здійснення контролю за додержанням вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових' фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством.
17.01.2019 року було виписано направлення на перевірку за №281 про проведення документальної планової виїзної перевірки товариства з 23.01.2019 року тривалістю 20 робочих днів, яке було пред`явлено директору ТОВ «Оптімус Конекшн» 23.01.2019р.
З метою пред`явлення направлення, 23.01.2019 року службовими особами податкового органу був здійснений вихід за податковою адресою позивача. Однак, директором вказаного підприємства було відмовлено інспектору у допуску до проведення перевірки з підстав її незаконності, про що складено акт від 23.01.2019 року № 2621/04-36-14-05/40930702 «Про відмову в допуску до проведення документальної планової перевірки ТОВ  Оптімус Конекшн». 
Колегія судді в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову та зазначає наступне.
Згідно підпункт 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно пункту 75.1. статті 75 ПКУ контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до абзаців 1, 2 підпункту 75.1.2. пункту 75.1 статті 75 ПКУ документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.
Згідно пункту 77.1 статті 77 ПКУ документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок.
План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки.
Згідно абз. 1, 2, 3 пункту 77.2 статті 77 до плану-графіка проведення документальних планових перевірок відбираються платники податків, які мають ризик щодо несплати податків та зборів, невиконання іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.
Періодичність проведення документальних планових перевірок платників податків визначається залежно від ступеня ризику в діяльності таких платників податків, який поділяється на високий, середній та незначний. Платники податків з незначним ступенем ризику включаються до плану-графіка не частіше, ніж раз на три календарних роки, середнім - не частіше ніж раз на два календарних роки, високим - не частіше одного разу на календарний рік.
Порядок формування та затвердження плану-графіка, перелік ризиків та їх поділ за ступенями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Наказ Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524  Про затвердження «Порядку формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 24 червня 2015 р. за № 751/27196 (далі - Порядок № 524).
Згідно пункту1 Розділу І, цей Порядок розроблений з метою забезпечення єдиного підходу до формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків.
Річний план-графік для документальних планових перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства України, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, складається відповідно до вимог статті  77  розділу  ІІ Податкового кодексу України.
План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки. Оновлення річного плану-графіка здійснюється у разі його коригування.
Згідно пункту 3 Розділу І Порядку, проекти річних планів-графіків складаються територіальними органами ДФС не пізніше 01 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки, квартальних планів-графіків - не пізніше 20 числа останнього місяця поточного кварталу засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.
Проекти коригування планів-графіків у разі здійснення такого коригування формуються територіальними органами ДФС не пізніше 03 числа кожного місяця поточного року, починаючи з другого місяця поточного року, засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.
Разом з проектом плану-графіка (коригування плану-графіка) формуються інформаційно-аналітичні довідки за кожним платником податків з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.
Після остаточного узгодження проектів планів-графіків (коригування планів-графіків) територіальні органи ДФС надають департаментам аудиту та податків і зборів з фізичних осіб засобами автоматизованої інформаційної системи «Управління документами» плани-графіки (коригування планів-графіків) з відповідними додатками та обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка (коригування плану-графіка).
Згідно абзацу 1 пункту 3 Розділу ІІІ Порядку до плану-графіка включаються платники податків, які за результатами господарської діяльності мають найбільші ризики несплати до бюджету податків та зборів, платежів.
Критерії відбору платників податків - юридичних осіб (високого, середнього та незначного ступеня ризику) визначені пунктом 5 Розділу ІІІ Порядку № 524.
Відповідно до п. 5 Порядку №524, план-графік складається із планів-графіків територіальних органів ДФС та затверджується Головою ДФС. Затверджений план-графік є обов`язковим для виконання всіма підрозділами територіальних органів ДФС. Належну якість формування плану-графіка та його коригування забезпечує територіальний орган ДФС, який сформував план-графік (коригування плану-графіка).
Таким чином, на думку колегії суддів, формування і затвердження плану-графіку є юридично значимими діями, що мають наслідки для платника податків. Такі дії можуть бути предметом оскарження з боку платника податків. Однак, таких позовних вимог заявлено не було. 
В той же час, оскарження наказу з посиланням на недотримання відповідачем вимог щодо формування і затвердження такого графіку, зокрема з посиланням на відсутність повноважень органу визначати критерії ризику, не є належним способом захисту порушеного права з огляду на те, що діючим нормативно-правовим актом, а саме – Порядком № 524 встановлена обов`язковість для виконання всіма підрозділами територіальних органів ДФС затвердженого плану-графіку.
Кім того, затверджує план-графік голова Державної фіскальної служби, який не залучений до участі в справі в якості відповідача, а тому цьому правовому акту не може бути надана оцінка в межах цієї справі.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що всі доводи позивача були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено.
Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 
Постановив:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕНОМ ВЕСТ" залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2019 р. у справі №160/697/19 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 12.02.2020 р.

Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко