ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/23450/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.
здійснивши розгляд у письмовому провадженні 
касаційної скарги акціонерного товариства "РВС Банк" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 
за позовом казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба"
до:  публічного акціонерного товариства "РВС Банк";
товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум"
про стягнення коштів за банківською гарантією у розмірі 330 000,00 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба"  (далі - КП   "Морська пошуково-рятувальна служба") звернулося з позовом до публічного акціонерного товариства "РВС Банк" (далі - ПАТ "РВС Банк") та товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" (далі - ТОВ "НК Преміум") про солідарне стягнення коштів за банківською гарантією № 3370-17Г від 20.07.2017 у розмірі 330 000,00 грн.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що договір про закупівлю з ТОВ "НК Преміум" укладено не було, а тому на підставі частини третьої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається, а банк - гарант зобов`язується сплатити на користь бенефіціара грошову суму у випадку не підписання учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю.      

3. Стислий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.02.2018 у справі №   910/23450/17 (у складі судді Чинчин О.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. 
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 (у складі колегії суддів: Буравльова С.І., Зубець Л.П., Пашкіної С.А.) апеляційну скаргу                  КП "Морська пошуково-рятувальна служба" задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2018 у справі №      910/23450/17 скасовано частково та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково та стягнуто з публічного акціонерного товариства "РВС Банк" на користь КП "Морська пошуково-рятувальна служба" 330 000,00 грн; відмовлено в частині позовних вимог до товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум".

Стислий виклад вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019, ПАТ "РВС Банк"    у касаційній скарзі, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2018 у справі № 910/23450/17. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. ПАТ "РВС Банк" у касаційній скарзі просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 скасувати, а рішення  господарського суду міста Києва від 20.02.2018 у справі № 910/23450/17 залишити без змін. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема статті 277 ГПК України та статті 562   ЦК України.

Доводи інших учасників справи

8. У відзиві на касаційну скаргу КП "Морська пошуково-рятувальна служба" доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, а також просить залишити постанову апеляційного господарського суду без змін, касаційну скаргу - без задоволення. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. 08.06.2017 КП "Морська пошуково-рятувальна служба" було оголошено процедуру відкритих торгів із закупівлі палива за лотом 1 "Дизельне паливо наливом" та лотом 2 "Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах" за кодом ДК   021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти".

10. Згідно з пунктом 2 розділу 3 тендерної документації КП "Морська пошуково-рятувальна служба" на закупівлю палива за двома лотами за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти", затвердженої рішенням тендерного комітету від 13.07.2017, учасник під час подання тендерної документації за лотами 1, 2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов`язань у зв`язку із поданням тендерної пропозиції), пропозиція обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції за лотом 1 становить 330 000,00 грн. Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у виді електронної банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення).

11. Судами попередніх інстанцій встановленно, що у складі тендерної пропозиції учасник відкритих торгів - ТОВ "НК Преміум" надав бенефіціару - КП "Морська пошуково-рятувальна служба" гарантію від 20.07.2017 № 3370-17Г, видану ПАТ   "РВС Банк", на суму 330   000,00 грн., яка діє на умовах і з моменту, визначених договором від 11.07.2017 № Д-3370-17Г про надання гарантії зі строком дії до 31.10.2017 включно.

12. Згідно з протоколом від 29.09.2017 № 16-9 (09130000-9) засідання тендерного комітету із тендерних пропозицій семи учасників переможцем процедури закупівлі за лотом 1 визнано тендерну пропозицію ТОВ "НК Преміум", яка відповідає всім критеріям та умовам, наведеним у тендерній документації із закупівлі. Визначено ТОВ   "НК Преміум" переможцем процедури закупівлі палива за лотом 1, прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з ТОВ "НК Преміум". 

13. У подальшому за результатами розгляду скарги ТОВ "НК Преміум" рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.10.2017 № 7167-р/пк-пз скаргу ТОВ "НК Преміум" залишено без розгляду через відсутність обґрунтування факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника відкритих торгів, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов`язаних з участю у процедурі закупівлі.

14. 13.10.2017 КП "Морська пошуково-рятувальна служба" надіслано на адресу ТОВ   "НК Преміум" лист № 1/39/1795/-17 з пропозицією підписати договір поставки товару у строк до 19.10.2017.

15. Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, договору за результатами відкритих торгів про закупівлю за лотом 1, код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" між переможцем торгів ТОВ "НК Преміум" і замовником КП "Морська пошуково-рятувальна служба" не було укладено.

16. Суди попередніх інстанцій також встановили, що 20.10.2017 КП "Морська пошуково-рятувальна служба" надіслало на адресу гаранта - ПАТ "РВС Банк" лист із вимогою сплатити 330 000,00 грн. забезпечення за гарантією від 20.07.2017 №   3370-17Г, у відповідь на який ПАТ "РВС Банк" у листі від 30.10.2017 № 758/17-БТ повідомило, що ця вимога не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до пункту 1.4 договору гарантії від 11.07.2017 № Д-3370-17Г така гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта і діє по 31.10.2017 включно. У зв`язку із невиконанням принципалом (ТОВ   "НК Преміум") обов`язку щодо надання повного грошового покриття цієї гарантії вона не набрала чинності, а отже зобов`язання банку щодо сплати гарантії беніфіціару за нею не виникли.
17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов в частині стягнення з ПАТ "РВС Банк" на користь КП "Морська пошуково-рятувальна служба" 330000, 00 грн., апеляційний господарський суд виходив з наступного. 
18. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі №  910/1586/18 задоволено позов КП "Морська пошуково-рятувальна служба" до ПАТ "РВС Банк" та ТОВ  "НК Преміум", визнано недійсним з моменту вчинення пункт 1.4 договору про надання гарантії № 3370-17Г, укладеного 11.07.2017 між ПАТ "РВС Банк" та TOB "НК Преміум", в частині "Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта".
19. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі № 910/1586/18 залишено без змін.
20. Постановою Верховного Суду від 04.07.2019 рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019  у справі №   910/1586/18  залишено без змін  в частині визнання недійсним пункту 1.4 договору про надання гарантії № Д-3370-17Г, укладеного 11.07.2017 року між ПАТ "РВС Банк" та ТОВ "НК Преміум" в частині "Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках Гаранта".
21. Задовольняючи вказаний позов у справі №   910/1586/18 , суди дійшли висновку, що договір про надання гарантії № 3370-17Г, укладений 11.07.2017  з урахуванням пункту 1.4 цього договору, не направлений на настання реальних наслідків, оскільки вказана подія може і не настати, що в такому разі є способом уникнення від відповідальності щодо не укладення договору про закупівлю за результатами торгів у визначений строк зі сторони відповідача-2, і це не супроводжується наслідками для відповідача-1 у вигляді сплати гарантії у сумі 330000,00 грн. у разі настання гарантійного випадку, що суперечить моральним засадам та принципам добросовісності. До того ж, в цьому випадку втрачається основна суть правової природи гарантії: гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником у межах суми гарантії протягом строку дії гарантії.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

22. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII

Частина перша статті 24
замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Частина третя статті 24
забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:
відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

23. Цивільний кодекс України від  16.01.2003 N 435-IV         

Стаття 251 
строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Стаття 252 
строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Стаття 253 
перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

частина 1 статті 546
виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Стаття 560
за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Стаття 561
гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Стаття 562
зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

24. Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" 12 липня 2001 N 2664-III   

Пункт 5 частини першої статті 1
фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

пункт 7 частини першої статті 4
фінансовими вважаються такі послуги: надання гарантій та поручительств.

Стаття 6
фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору. Договір повинен містити, зокрема, розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.

25. Господарський кодекс України від 16.01.2003 №436-ІV

Частина перша та друга статті 200
гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

26. Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 

Пункт 2
гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Пункт 26 
гарантія має містити, зокрема, такі реквізити: термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим.

Пункт 27
гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

27. Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798 - XII 

Частина перша статті 73
доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74
кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частина 4 статті 75
обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 86
суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частина друга статті 300
суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Пункт 1 частини першої статті 308
суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Спір у справі виник у зв`язку з тим, що договір про закупівлю з ТОВ "НК Преміум", не було укладено, тому на підставі частини третьої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається, а банк-гарант зобов`язується сплатити на користь бенефіціара грошову суму у випадку не підписання учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю.

29. Відмовляючи у позові, місцевий суд виходив з того, що факт видачі гарантії за відсутності виконання зобов`язань принципалом перед гарантом, які зумовлюють момент вступу її в законну силу, є обставиною, що унеможливлює застосування такого заходу забезпечення виконання зобов`язання, тому ПАТ "РВС Банк" не є зобов`язаним за гарантією, яка не набрала чинності.

30. Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, враховуючи позицію викладену судом у справі №  910/1586/18 та відповідно до пункту 2 статті 561 ЦК України і пункту 5 глави 2 Положення дійшов висновку, що видана ПАТ "РВС Банк" банківська гарантія від 20.07.2017 за № 3370-17Г TOB "НК Преміум" на підставі договору № Д-3370-17Г від 11.07.2017 набрала чинності з моменту її видачі, тобто з 20.07.2017, що є підставою для сплати ПАТ "РВС Банк" гарантійного платежу бенефіціару у сумі 330 000,00 грн.

31. Касаційний господарський суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що вимога позивача про стягнення з ПАТ "РВС Банк"      коштів за банківською гарантією № 3370-17Г від 20.07.2017 у розмірі 330000,00 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

32. Аргументи ПАТ "РВС Банк" з приводу того, що судом апеляційної інстанції безпідставно скасовано рішення першої інстанції відхиляються, оскільки висновки суду першої інстанції на момент ухвалення постанови судом апеляційної інстанції не відповідали обставинам справи, що були встановлені судом в іншій господарській справі.

33. У справі «Христов проти України» (рішення від 19 лютого 2009 року, заява №   24465/04) Європейський суд з прав людини наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії»). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.

34. Доводи скаржника щодо хибного сприйняття позивачем положення статті 562   ЦК України не знаходять свого підтвердження, оскільки відповідно до статті 562 цього Кодексу зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, про те, що вимога   КП   "Морська пошуково-рятувальна служба" про стягнення  ПАТ "РВС Банк" коштів за банківською гарантією від 20.07.2017 №   3370   -17Г є обґрунтованою.
35. Інші доводи ПАТ "РВС Банк", які наведені в касаційній скарзі, безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).  
36. Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував.      
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
37. ПАТ "РВС Банк" не спростувало висновків апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваної постанови, та не довело неправильного застосування ним норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухваленого у справі судового рішення.
38. З огляду на зазначене, касаційну скаргу ПАТ "РВС Банк" необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін як таку, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.
Судові витрати

39. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ПАТ "РВС Банк", оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін постанову апеляційного господарського суду.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 у справі №   910/23450/17 залишити без змін, а касаційну скаргу акціонерного товариства "РВС Банк" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                    І. Булгакова 
Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова