ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/13306/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача-1: Сіюшова Д.Ю.; Баранович М.В.; Сінічкіної Л.В.; Прудкого О.В.;
позивача-2 - Бакуліної Н.В.,
позивача-3 - Стариченко М.М.,
відповідача - Данилова К.О.,
третьої особи - не з`яв., 

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019
(головуючий  суддя - Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л. і Коробенко Г.П.)
у справі № 910/13306/18
за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" (далі - ТОВ "Рош Україна");
товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ");
товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" (далі - ТОВ "Бізнес центр Фармація")
до АМК
про визнання частково недійсним рішення від 02.08.2018 № 377-р,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (далі - ПАТ "Альба Україна").

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позивачі звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 02.08.2018 № 377-р "Про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"  (далі  -  Рішення АМК) в частинах, які стосуються кожного з позивачів.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи АМК щодо вчинення ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у Рішенні АМК відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.

Короткий зміст раніше прийнятих судових рішень зі справи 

3. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2019 (суддя Зеленіна Н.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що: у прийнятті Рішення АМК цим Комітетом повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними і підтверджені належними та допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; у прийнятті Рішення АМК не допущено порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 (з урахуванням ухвали від 15.07.2019 про виправлення описки) рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів.  

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що: АМК у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії позивачів свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд"; у АМК не було правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто АМК не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто всі обставини справи; викладені в оскарженому Рішенні АМК висновки щодо дій позивачів не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими. 

5. Постановою Верховного Суду від 30.09.2019: касаційну скаргу АМК задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019: апеляційні скарги ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 скасовано; прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів; здійснено розподіл судових витрат.

Судове рішення мотивоване тим, що, приймаючи Рішення АМК в оскаржуваній частині,  АМК порушив положення частини першої статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та безпідставно дійшов висновку про завищення ціни реалізації лікарських засобів, що відповідно до частини першої статті 59 названого Закону є підставою для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в оскаржуваній частині.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. АМК звернувся до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019, а рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 залишити в силі.  
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим висновок експерта у галузі права, тобто не виконав вказівок суду касаційної інстанції.

9. Висновок суду апеляційної інстанції про можливий позитивний вплив від отримання бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги суперечить обставинам справи, оскільки правовий наслідок отримання бонусу сприяє необґрунтованому підвищенню цін.

10. Суд апеляційної інстанції неправильно визначив дійсну мету надання бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги та не виконав вказівки суду касаційної інстанції; господарська операція з надання безповоротної фінансової допомоги сама по собі не передбачає отримання прибутку як такого і не може збільшувати обсяги продажу, проте її надання у поєднанні з умовами договорів, які укладаються з ТОВ "Рош Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" і ПАТ "Альба Україна") фактично призводить до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд".

11. Система надання бонусів дистриб`ютора у вигляді безповоротної фінансової допомоги призводила у досліджуваний АМК період не до зниження цін, а, навпаки, до необґрунтованого їх підвищення. 

12. Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статей 8 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи інших учасників справи

13. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Рош Україна" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про те, що: апеляційний суд повністю врахував всі вказівки Верховного Суду; апеляційний суд не порушив дискреційні повноваження АМК при оцінці доказів, зокрема послався на висновок експерта в галузі права виключно як на додаткове джерело відомостей та самостійно застосував норми матеріального права; умови надання бонусів були прозорими та зрозумілими для дистриб`юторів; факт придбання продукції у ТОВ "Рош Україна" ще не означає, що будь-які подальші дії дистриб`юторів щодо неї (в тому числі щодо встановлення цін перепродажу) є результатом узгоджених дій між ними й ТОВ "Рош Україна"; твердження АМК про те, що ціни, за якими реалізовувалася продукція ТОВ "Рош Україна", нібито були вищими за максимально можливі, не відповідає дійсності та суперечить нормам законодавства щодо цінового регулювання; просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу АМК - без задоволення.

14. ТОВ "БаДМ" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про те, що касаційна скарга АМК є безпідставною, а суд апеляційної інстанції, з урахуванням вказівок Верховного Суду, переглянув справу за наявними у ній доказами; просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 - без змін. 

15. ТОВ "Бізнес центр Фармація" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, вказує на те, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, і просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 - без змін.

16. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Рішенням АМК:

- визнано дії ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ", ТОВ "Рош Україна" ТОВ "Рош Україна"  і ТОВ "Бізнес центр Фармація", ТОВ "Рош Україна" і ПАТ "Альба Україна", які полягали в укладенні договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;
- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначені в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ТОВ "Рош Україна" у розмірі 5 407 948 грн., 3 207 361 грн. та  500 508 грн.; на ТОВ "БаДМ" - у розмірі 5 407 948 грн.; на ТОВ "Бізнес центр Фармація" - у розмірі 3 207 361 грн.; на ПАТ "Альба Україна" - у розмірі 339 999 грн.;
- зобов`язано, зокрема, ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес центр Фармація"  припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення. 

18. У Рішенні АМК встановлено, зокрема, таке:
- ТОВ "Рош Україна" є юридичною особою; учасником ТОВ "Рош Україна" є компанія "Рош Фінанс Лтд" ("Roche Finance Ltd") - юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема, компанія "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і компанія "Рош Фінанс Лтд", яка є учасником ТОВ "Рош Україна" із часткою 100%;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд" від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010, ТОВ "Рош Україна"  уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд"; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені названої компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики тощо;
- ПАТ "Альба Україна" є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;
- ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Бізнес центр Фармація"  здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Рош Україна" станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;
- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:
лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;
лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;
лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;
- набір лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;
- у 2012 році 23 лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" були такими, що за діючою речовиною не мали замінників;
- існували та існуватимуть групи пацієнтів із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговельним найменування;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- період дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" - 2012 - 2016 роки;
- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок;
- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Також саме міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;
- з метою вдосконалення процедури проведення порівняльних випробувань при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) генеричних лікарських засобів з референтним лікарським засобом та відповідно до міжнародних підходів наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07.09.2009 № 663 затверджений Перелік референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів;
- до зазначеного переліку входять також засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд";
- ТОВ "Рош Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" на підставі договорів, розроблених ТОВ "Рош Україна", оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, який укладений з ТОВ "Бізнес центр Фармація" (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, який укладений з ТОВ "БаДМ" (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, який укладений з ПАТ "Альба Україна"  (далі - Договір 3);
- система договірних відносин між компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони, та між ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами згідно з Договором 1, Договором 2 та Договором 3;
- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна"  та дистриб`юторами відповідно до договірних відносин між ТОВ "Рош Україна"  та його дистриб`юторами;
- бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ "Рош Україна" надавало дистриб`юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів;
- у 2012 році ТОВ "Рош Україна" разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;
- у результаті співпраці ТОВ "Рош Україна"  і ТОВ "Бізнес центр Фармація"  на умовах Договору 1, ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" на умовах Договору 2, ТОВ "Рош Україна"  і ПАТ "Альба Україна" на умовах Договору 3 відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;
- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф-Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізувався ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес центр Фармація" через процедури державних або публічних закупівель;
- ціни ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" і ПАТ "Альба Україна" на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;
- узгоджені дії між ТОВ "Рош Україна"  і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" і ПАТ "Альба Україна"), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;
- торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10% ціни імпорту ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених постановою КМУ від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення". Проте виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва  компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, досягала більше 20 відсотків;
- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "Бізнес центр Фармація", ТОВ "БаДМ" і ПАТ "Альба Україна", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
19. Закон України "Про захист економічної конкуренції":

стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання; 

частина перша статті 6: 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 1 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 
пункту 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

20. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

частина друга статті 7:
- до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; 
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

21. Суд апеляційної інстанції, з урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що:

- ТОВ "Рош Україна" реалізує лікарські засоби ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПАТ "Альба Україна" на підставі Договорів 1, 2, 3; 

- 01.10.2015 ТОВ "Рош Україна" були укладені нові договори купівлі-продажу, а саме № SPA-01-2015 з ТОВ "БаДМ" та № SPA-02-2015 з ТОВ "Бізнес Центр Фармація".  Умови співробітництва, відображені в  даних договорах, для всіх дистриб`юторів визначалися саме постачальником і були однаковими для всіх дистриб`юторів, тобто кожний з дистриб`юторів мав рівні можливості в подальшому конкурувати один з одним та в тому числі у процедурах закупівель; додаток №7 до даних договорів передбачав можливість отримання бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги, яка надавалася за умови виконання певних умов, відповідно до яких продавець - ТОВ "Рош Україна" має надати додатковий бонус у встановленому цим додатком розмірі 5% (за умови належної попередньої оплати) та 15% від вартості продукції, що в подальшому реалізується покупцем (дистриб`юторами) через тендерні процедури; у даних договорах відсутні санкції за невиконання умов для отримання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги;

- правову природу бонусів та те, що вони (бонуси) самі по собі не можуть обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції; 

- відповідно до додатку № 7 до договорів купівлі-продажу від 01.10.2015 термін "бонус", у будь-якому разі тлумачиться як "безповоротна фінансова допомога" у розумінні підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, і жодна сторона не надає та не отримує жодних послуг, у т.ч. послуг з маркетингу та просування продукції;

- факт отримання дистриб`ютором бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги підтверджувався актом про розмір та виплату бонусів і відповідно у бухгалтерському обліку відображався відповідно до первинного документа як безповоротна фінансова допомога, яка не впливає на вартість продукції і є доходом для її отримувача;

- дійсна мета надання бонусів у формі безповоротної фінансової допомоги, по суті, в частині кваліфікованих АМК дій позивачів була спрямована на покращення показників господарської діяльності як постачальника, так і його дистриб`юторів, оскільки стимулювала останніх брати участь у змаганні на ринку державних/публічних закупівель з продукцією постачальника, товарообіг котрої у позивачів на вказаному ринку складав незначну долю;

- дійсна мета надання ТОВ "Рош Україна" дистриб`юторам безповоротної фінансової допомоги у вигляді безкоштовних подарунків (бонусів) полягала у пожвавленні товарообігу власної продукції на ринку тендерних процедур;

- обрання ТОВ "Рош Україна" системи бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги замість застосовуваних систем знижок, як це було встановлено АМК, не суперечить чинному законодавству України та така система бонусів надала дистриб`юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням у змаганні на процедурах тендерних закупівель з продукцією постачальника, чим посилило змагання між ними та створило передумови використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження дистриб`юторами цін перепродажу, що пропонувались для обрання державним замовникам в межах процедур закупівель;

- механізм надання бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги не передбачав обов`язку знижувати дистриб`юторам власні ціни перепродажу, але водночас не встановлював ніяких обмежень щодо таких дій, в тому числі щодо завчасного врахування ще не отриманого бонусу;

- підставами прийняття Рішення АМК у оскаржуваній частині є обмеження імпортером ринку поставленого товару до території України та завищення цін на товари у зв`язку з застосуванням системи бонусів;

- обмеження використання поставленого товару шляхом продажу виключно на території України не є антиконкурентними узгодженими діями суб`єктів господарювання відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- вартість ліків не залежить від узгоджених дій імпортера та дистриб`юторів, а залежить виключно від договірних відносин між виробником "Ф.Хоффман Ля Рош" та ТОВ "Рош Україна", а також наявності державного регулювання цін на ліки; відсутність у договорах, які були предметом розгляду АМК, положень про бонуси не мала б наслідком зниження цін на ліки, а, отже, наявність таких положень не призводить до завищення цін, а навпаки, може бути врахована дистриб`юторами на власний розсуд при формуванні роздрібної ціни та стимулює учасників ринку (дистриб`юторів) до зниження цін та конкуренції, що, в свою чергу, має позитивний соціальний ефект конкурсної системи ТОВ "Рош Україна", за рахунок якого досягається баланс між підприємницькою діяльністю і державним інтересом стосовно цін на лікарські засоби, -
дійшов обґрунтованих висновків щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним у оскаржуваній його частині.

22. Аргументи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

З приводу посилання скаржника на нібито безпідставність врахування судом апеляційної інстанції висновку експерта у галузі права та невиконання вказівок суду касаційної інстанції Суд зазначає таке. 

Відповідно до частини першої статті 108 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо, зокрема, застосування аналогії закону, аналогії права. Статтею 109 названого Кодексу визначено, що висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду; суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

З оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції послався на висновок експерта в галузі права як на додаткове джерело відомостей, але самостійно застосував норми матеріального права та дійшов висновку про те, що бонуси не можуть обмежувати можливість дистриб`юторів конкурувати, а, отже, й бути предметом порушення, на підставі оцінки доказів. Висновок експерта  у галузі права не є доказом у справі, але є джерелом відомостей, яке суд може використовувати при формуванні своїх висновків. 

23. Доводи скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 8 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зводяться лише до чергової спроби АМК додатково переоцінити вже встановлені обставини у даній справі. 

24. Інші доводи касаційної скарги стосовно неправильного визначення мети надання бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги, механізму бонусів як інструменту необґрунтованого завищення цін і припущень щодо того, що бонуси не призводили до зниження цін дистриб`юторів,  стосуються виключно питань встановлення фактичних обставин справи та оцінки доказів у ній. Проте за імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка такого роду доводів скаржника перебуває поза встановленими процесуальним законом межами розгляду справи в суді касаційної інстанції. 

25. Касаційний господарський суд бере до уваги доводи, викладені у відзивах ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з обставинами справи, встановленими судом апеляційної інстанції, у залежності від яких (обставин) і прийнято судове рішення по суті спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

26. Звертаючись з касаційною скаргою, АМК не спростував висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

27. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати
28. Понесені АМК у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 у справі № 910/13306/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                           Б. Львов