ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/1963/19                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                               Шурка О.І.,
суддів                                        Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання дій протиправними,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання дій протиправними.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправними дії головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Рубана О.О. та Шоми А.Г. щодо здійснення позапланової перевірки від 20.11.2018 на предмет будівництва торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області подано апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та відмовити в задоволенні позову.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, рішенням Виконавчого комітету Бородянської селищної ради Бородянського району Київської області №18 від 13.02.2014 надано згоду ФОП ОСОБА_1 на виготовлення паспорта прив`язки для встановлення тимчасової споруди Л365/ПТС 6 по АДРЕСА_1 . Також рекомендовано ФОП ОСОБА_1 для виготовлення паспорта прив`язки звернутися до відділу архітектури та містобудування Бородянської районної державної адміністрації.
Рішенням Виконавчого комітету Бородянської селищної ради Бородянського району Київської області №13 від 12.01.2017 присвоєно об`єкту нерухомого майна - земельній ділянці площею 0,02 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер 3221055100:01:009:0182, адресний номер: АДРЕСА_1.
19.04.2018 Сектором містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації  оформлено позивачеві паспорт прив`язки тимчасової споруд (МАФ) для ведення підприємницької діяльності, що зареєстровано  за №16 від 19.04.2018.
Після отримання Паспорта прив`язки позивачем встановлено тимчасову споруду для ведення підприємницької діяльності за адресою вулиця АДРЕСА_1 . Вказану тимчасову споруду позивач використовував як ветеринарну аптеку.  
04.09.2018 до Київської обласної державної адміністрації надійшла скарга від громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які проживають за адресою АДРЕСА_5 .  У скарзі зазначено, що у АДРЕСА_1 незаконно встановлено та забетоновано торгівельний павільйон депутатом Бородянської селищної ради ОСОБА_1
На підставі звернення апарату Київської обласної державної адміністрації від 06.09.2018 за вх. №10/10-0609/15 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області винесено наказ №183-П від 07.09.2018 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 щодо дотримання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
На підставі вказаного наказу Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області видано направлення для проведення позапланового заходу №673.18/01 від 07.09.2018, згідно якого перевірку доручено провести головним інспекторам будівельного нагляду Шомі Артему Геннадійовичу та Рубану Олександру Олександровичу.
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) складено акт щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №Т-1411/1, яким зафіксовано порушення, що встановлено за результатами перевірки, зокрема, замовником встановлено тимчасову споруду для підприємницької діяльності на відстані 4,5 м від існуючої будівлі магазину з порушенням вимог ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень",  також факт розміщення тимчасової споруди в межах червоних ліній вулиці Центральна.
Позивач від підписання акту перевірки відмовився, а тому відповідачем примірник надіслано поштою.
На підставі вказаного акту перевірки відповідачем відносно позивача  винесено припис С-1411/1 від 14.11.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з вимогою усунути виявлені перевіркою порушення до 14.12.2018.
Разом із приписом відповідачем складено протокол про правопорушення містобудівної діяльності від 14.11.2018 №1-Л-3-1411/1, яким встановлено порушення вимог містобудівного законодавства, відповідальність за які передбачено пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме: акт перевірки від 14.11.2018 №Т-1411/1, припис від 14.11.2018 №С-1411/1 та протокол про правопорушення у сфері  містобудівної діяльності  від 14.11.2018 №1-Л-З-1411/1, головним інспектором будівельного нагляду  інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Шомою Артемом Геннадійовичем 26.11.2018 прийнято постанову №З-2611/1-10/10-20/2611/06/02, якою визнано ФОП ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність  за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено  штраф у розмірі 82 845, 00 грн.
Не погоджуючись із діями працівників відповідача щодо здійснення позапланової перевірки від 20.11.2018 на предмет будівництва торгівельного павільйону, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив, зокрема, з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано суду належних і достатніх доказів на підтвердження   повноважень здійснювати перевірку тимчасової споруди, яку встановлено в АДРЕСА_1 на підставі паспорта прив`язки № 16 від 19.04.2018, виданого ОСОБА_1 .
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та другої статті 41 Закону України Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Приписами частини третьої 3 статті 6 Закону № 3038-VI передбачено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Пунктом 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого     постановою Кабінету Міністрів України № 294 від 09.07.2014      (далі - Положення № 294) визначено, що Державна архітектурно - будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
На виконання зазначеної норми Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначено пунктом 11 Порядку № 553 та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI.
Положеннями статті 41 Закону №3038- VI встановлено, що підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Відповідно до частини третьої статті 41 Закону №3038-VI  посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;
11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.
Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553 суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність заходів, яка здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, може здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт, тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва, у зв`язку з чим такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
Відтак, до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області не входить перевірка розміщення споруд, які не відносяться до об`єктів будівництва, що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 02.10.2018 по справі № 465/1461/16-а.
Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги вказує на імперативні приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, якими передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Апелянтом належно не спростовано вищевикладені висновки суду першої інстанції, не підтверджено наявність права на проведення перевірки розміщення тимчасових споруд та не вказано про обставини, які б давали обґрунтовані підстави для відступлення від вищевказаної правової позиції Верховного Суду.
Статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 (далі - Порядок №244).
Відповідно до пункту 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності  - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.
В контексті викладеного, колегія суддів погоджується з тим, що тимчасові споруди не відносяться до об`єктів будівництва, оскільки вони встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасову споруду ОСОБА_1 встановлено на підставі паспорту прив`язки тимчасової споруди (МАФ) № 16 від 19.04.2018, виданого Сектором містобудування та архітектури Бородянської районної адміністрації Київської області. Відхилень від вказаного дозвільного документа відповідачем під час перевірки встановлено не було. Отже, встановлення тимчасової споруди здійснювалось відповідно до дозволу, наданого Сектором містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області. 
Рішенням Департаменту ДАБІ у Київській області від 23.07.2018 № 1 скасовано паспорт прив`язки тимчасової споруди (МАФ) для ведення підприємницької діяльності від 19.04.2018 №16.
На підставі вказаного рішення Сектором містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації видано наказ від 05.09.2018 №11/16-24, яким скасовано дію  паспорту прив`язки тимчасової споруди (МАФ) для ведення підприємницької діяльності від 19.04.2018 №16.
Не погоджуючись із вказаними рішенням та наказом, ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду із вимогою про їх скасування.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 по справі №320/5299/18 відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 у частині відмови в задоволенні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області від 05.09.2018 №11/16-24 - скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову в цій частині. В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 - залишено без змін.
Отже, на момент проведення позапланової перевірки 20.11.2018, позивачем оскаржувалось рішення та наказ, яким скасовано дію паспорту прив`язки тимчасової споруди (МАФ) для ведення підприємницької діяльності від 19.04.2018 №16 у судовому порядку, та в подальшому було визнано протиправним скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди, що вказує на відсутність протиправних дій позивача.
В той же час, до відповідальності у сфері містобудування може бути притягнута особа за наявності вини.
Колегія суддів оцінюючи обгрунтованість доводів апелянта звертає увагу на те, що останнім під час апеляційного розгляду справи не вказано на положення чинних нормативно-правових актів, які б надавали право посадовим особам Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області проводити перевірки розміщення тимчасових споруд, які не відносяться до об`єктів будівництва, та зазначає про те, що розміщення тимчасової споруди без улаштування фундаменту не є тотожним будівництву об`єкта.
Відтак, враховуючи нормативне регулювання даних правовідносин та обставини справи, судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків не спростовують та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Надаючи оцінку доводам учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року - без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Шурко О.І.

Судді:                                                                                          Ганечко О.М.

                                                                                                              Кузьменко В.В.